Постанова

іменем України

30 червня 2020 року

м. Київ

справа № 202/5869/15

провадження № 51-727км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Короля В.В., Марчук Н.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,

прокурора Піх Ю.Г.,

захисника Шпака В.І.,

засудженого ОСОБА_1 ,

потерпілого ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - Шпака В.І. на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 29 травня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року, а також прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, та потерпілого ОСОБА_2 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040000000858, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду від 9 грудня 2013 року за частиною 1 статті 190, частинами 1, 2, 3 статті 358, частиною 1 статті 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільненого 5 червня 2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 15, пунктом 11 частини 2 статті 115 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду від 29 травня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 27, частиною 1 статті 14, пунктом 11 частини 2 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 26 грудня 2014 року.

На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 грудня 2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати і частково задоволено цивільний позов.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, у задоволенні іншій позовних вимог відмовлено.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

У ОСОБА_1 у 2014 році, більш точної дати не встановлено, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного вбивства (тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині) ОСОБА_2 через неприязні відносини.

При цьому ОСОБА_1 , не бажаючи бути викритим правоохоронними органами, вирішив організувати умисне вбивство ОСОБА_2 на замовлення, тобто безпосереднє виконання вбивства останнього вирішив покласти на іншу особу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 почав підготовку до вказаного злочину шляхом підшукування виконавця вбивства. У листопаді 2014 року, більш точної дати не встановлено, співробітникам міліції з негласних джерел стали відомі наміри ОСОБА_1 щодо організації умисного вбивства на замовлення ОСОБА_2 , у зв`язку з чим для створення уяви у ОСОБА_1 про можливість виконати його наміри останнього було познайомлено з особою, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_3 , який з метою перевірки дійсних намірів замовника виступив у ролі виконавця вбивства. На початку листопада 2014 року (більш точної дати судом не встановлено) вони зустрілися і ОСОБА_3 надав свою згоду виконати вбивство на замовлення ОСОБА_2 за грошову винагороду в розмірі 5000 дол. США, обговоривши при цьому необхідність отримання від ОСОБА_1 якнайбільше інформації щодо потерпілого.

5 грудня 2014 року о 14:03 ОСОБА_1 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання смерті ОСОБА_2 , зустрівся з ОСОБА_3 у автомобілі марки «Фольцваген Туарег», д.н.з. НОМЕР_1 , на просп. ім. Газети «Правда», поруч із будинком № 109-А та передав йому інформацію щодо потерпілого, викладену на фрагменті аркуша паперу, із зазначенням марки та державного номера автомобіля, на якому пересувається потерпілий, адреси проживання, а також візуально продемонстрував місце розташування офісу ОСОБА_2 .

Крім того, ОСОБА_1 передав особі, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_3 , грошові кошти в сумі 1000 грн, як завдаток за вчинення умисного вбивства ОСОБА_2 на замовлення, тим самим підтвердив справжність своїх намірів на вчинення особливо тяжкого злочину.

Надалі для забезпечення собі алібі ОСОБА_1 виїхав до м. Києва і перебував там до 25 грудня 2014 року, про що повідомив особою, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_3 , у телефонній розмові.

З метою запобігання вбивству ОСОБА_2 і припинення злочинної діяльності ОСОБА_1 23 грудня 2014 року було проведено імітування обстановки злочину уповноваженою особою, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_3 , а саме вбивства з виготовленням фотознімків зі слідами насильницької смерті для подальшої демонстрації їх ОСОБА_1 і затримання останнього.

26 грудня 2014 року ОСОБА_1 , будучи впевненим у вбивстві потерпілого, повернувшись із м. Києва, зустрівся поруч із будинком АДРЕСА_2 , з особою, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_3 , та передав йому грошові кошти в сумі 5000 грн за вчинене вбивство на замовлення ОСОБА_2 , повідомивши при цьому, що залишок у сумі 4000 дол. США передасть згодом.

У свою чергу, особа, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_3 , передав ОСОБА_1 два фотознімки нібито вбитого ОСОБА_2 .

Таким чином, ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для завершення організації умисного вбивства ОСОБА_2 , вчиненого на замовлення, але жодного діяння, спрямованого на умисне вбивство останнього, особою, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_3 , вчинено не було з причин, які не залежали від волі ОСОБА_1 .

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 29 травня 2019 року стосовно ОСОБА_1 змінено.

Визначено ОСОБА_1 вважати засудженим за частиною 3 статті 27, частиною 1 статті 14, пунктом 11 частиною 2 статті 115 КК із застосуванням частини 2 статті 68 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 грудня 2014 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 14 листопада 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_1 на підставі частини 5 статті 72 КК від відбування призначеного покарання у зв`язку з його відбуттям та звільнено з-під варти негайно в залі суду.

У іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення у діях його підзахисного.

Обґрунтовуючи свою позицію, захисник вказує на те, що всі докази у справі стосуються засобів доказування, досліджених та покладених судами в основу своїх рішень всупереч приписам статті 290 КПК, оскільки вони не були розкриті стороні захисту, тому внаслідок неможливості використання таких доказів наполягає на скасуванні судових рішень та закритті кримінального провадження.

Так, захисник вказує на провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів, при цьому зазначає, що його підзахисний мав намір заподіяти тілесні ушкодження ОСОБА_2 , однак цього наміру ніяким чином не реалізував. Водночас стверджує, що саме ОСОБА_3 спонукав та підбурював ОСОБА_1 на вчинення кримінального правопорушення у вигляді вбивства.

Не погоджується захисник і з висновками суду апеляційної інстанції, оскільки вважає, що суд формально підійшов до розгляду його апеляції та без належної перевірки доказів визнав допустимим протокол огляду від 5 грудня 2014 року, хоча під час такої слідчої дії був відсутній понятий, який про це заявив у судовому засіданні.

Крім того, захисник зазначає, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська неправомірно відмовив у розгляді скарги захисника в порядку статті 303 КПК, а також безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення судово-дактилоскопічної експертизи речей і предметів, а також у призначенні судово-криміналістичної експертизи відеозапису затримання ОСОБА_1 від 26 грудня 2014 року в частині вивчення питань щодо підкидання йому речових доказів.

До того ж захисник вказує, що суд першої інстанції неправомірно не взяв до уваги докази сторони захисту, а суд апеляційної інстанції не достатньо вмотивував своє рішення в частині визнання недопустимим аудіозапису розмови між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , пославшись лише на відсутність відповідного попереднього дозволу суду.

Також захисник вважає залучення ОСОБА_3 у цьому кримінальному провадженні до внесення відомостей до ЄРДР та його допит в суді без встановлення його особи незаконним, а посилання суду на залегендовану особу і постанову про проведення контролю за вчинення злочину від 2 грудня 2014 року неспроможними.

На думку захисника відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відбулося з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ці рішення були відкриті під час судового розгляду, що вказує на недопустимість таких доказів.

Також захисник наголошує, що суд першої інстанції безпідставно відмовився повертати матеріали іншої справи до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, хоча будь-яких повноважень на розгляд такої справи не мав, і цього порушення не виправив суд апеляційної інстанції, неправомірно вказавши про можливість такого розгляду.

Між тим захисник зазначає, що суд першої та апеляційної інстанцій порушили принцип змагальності сторін, що призвело до порушення права на захист, оскільки відмови у проведенні експертиз, які суд проігнорував, вказують на упередженість такого розгляду кримінального провадження.

Усі наведені захисником в касаційній скарзі доводи, на його думку, фактично свідчать про відсутність будь-яких доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому протиправного діяння, а тому він просить закрити кримінальне провадження.

Прокурор і потерпілий у касаційних скаргах вказують на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просять скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не врахував, що під час призначення покарання за вчинення незакінченого злочину, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає частина 4 статті 68 КК, а не частина 2 цієї статті, при цьому менш суворі, ніж довічне позбавлення волі, покарання можуть бути призначені в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті(частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу, адже за таких умов вони завжди належать до числа менш суворих. Така позиція узгоджується з висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 2 грудня 2019 року (справа 664/425/16-к), а тому застосування судом апеляційної інстанції положень частини 2 статті 68 КК при призначенні покарання ОСОБА_1 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Потерпілий погоджується з доводами прокурора і зазначає, що призначене ОСОБА_1 покарання є несправедливим та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Вказує, що суди не врахували попередньої судимості ОСОБА_1 , а також те, що на цей час від засудженого на його адресу надходять погрози, стосовно чого він звернувся із заявою про вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та засудженого, які підтримали касаційну скаргу сторони захисту і заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора і потерпілого, а також доводи прокурора та потерпілого, які підтримали їхні касаційні скарги і заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають задоволенню.

Мотиви Суду.

Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Зі змісту касаційної скарги захисника убачається, що він заперечує факт замаху готування на замовлення вбивства, вказуючи на невинуватість свого підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення.

Натомість такі доводи захисника є безпідставними з огляду на таке.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд першої інстанції, поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази, при цьому, заслухавши показання потерпілого, свідків і дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, суд обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 27, частиною 1 статті 14, пунктом 11 частиною 2 статті 115 КК.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про невмотивованість рішення апеляційного суду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника, суд апеляційної інстанції перевірив.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції послався на протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12 листопада 2014 року (т.1 а.п. 96-98), складений за результатами аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 , який був здійснений на підставі дозволу суду, однак вказав, що суд першої інстанції не взяв протокол до уваги. З приводу цієї слідчої дії, під час судового засідання в суді першої інстанції свідок ОСОБА_3 пояснював, що ОСОБА_4 замовляв вбивство двох осіб, але сказав, що поки працюють по одному, а потім, можливо, і по іншому.

Також апеляційний суд надав відповідь доводам захисника щодо скасування ухвали підготовчого судового засідання суду першої інстанції в частині відмови у розгляді його скарги в порядку статті 303 КПК, вказавши, що оскаржувані дії слідчого при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій визнані судом недопустимими, а під час постановлення вироку належним чином оцінив незаконність їх отримання, що не потребувало окремого розгляду під час підготовчого судового засідання, а незаконне включення до зміненого обвинувального акта певних тверджень також не є підставою для розгляду скарги в підготовчому судовому засіданні, оскільки відповідно до пункту 5 частини 2 статті 291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. При цьому суд першої інстанції, на виконання вимог частини 1 статті 337 КПК проводить судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Також погоджується колегія суддів із висновками суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав вважати порушеним право на захист ОСОБА_1 , оскільки захисту була надана на ознайомлення ухвала про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ще коли справу розглядав інший склад суду, а тому суд обґрунтовано зробив висновок про те, що сторонам кримінального провадження було забезпечено реалізацію права на справедливий суд.

Щодо незаконного залучення ОСОБА_3 у цьому кримінальному провадженні до внесення відомостей до ЄРДР та його допиту судом першої інстанції без встановлення особи суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що вказаний свідок є залегендованим, крім того, відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 грудня 2014 року старшому слідчому СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області Чорноморцю С.С. було доручено підібрати особу, за участю якої буде проводитися негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 та зняттям інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (Т.6, а.п.210-212).

Як передбачено частиною 2 статті 256 КПК, особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

Висловився суд у частині належності такої слідчої дії, як огляд від 05 грудня 2014 року, оскільки понятий ОСОБА_5 заперечував свою участь у цій слідчій дії, однак з урахуванням частини 7 статті 223 КПК участь понятих у такій слідчій дії не є обов`язковою, а тому суд обґрунтовано дійшов висновку, що зазначена обставина не тягне за собою її недійсність.

Також погоджується колегія суддів з позицією судів щодо визнання недопустимим доказом аудіозапису розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки суд першої інстанції врахував вимоги, передбачені частинами 3, 4 статті 248 КПК, згідно з якими, без наявності необхідних повноважень, за відсутності відповідного попереднього дозволу суду, доказ з урахуванням рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, на підставі ч. 1, пункту 1 частини 2 статті 87 КПК є недопустимим.

Так, перевіряючи доводи у касаційній скарзі захисника, які є аналогічними за змістом та вимогами доводам в апеляційній скарзі, щодо провокації злочину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такий факт не підтверджений встановленими обставинами кримінального провадження та дослідженими доказами в суді першої інстанції, а навпаки, під час розгляду цього кримінального провадження суд першої інстанції не встановив фактів впливу з боку будь-яких осіб, в тому числі працівників правоохоронних органів, на ОСОБА_1 , які би схиляли його до вчинення злочину. Крім того, як встановив і обґрунтовано зазначив суд, сукупність досліджених судом доказів доводить, що намір на вбивство ОСОБА_2 у ОСОБА_1 сформувався без стороннього впливу і обвинувачений свідомо та щиро бажав настання смерті останнього, вчинив усі дії, спрямовані на організацію вбивства, активно обговорював з особою, яка мала виконати вбивство, заходи конспірації, організував своє алібі на час вбивства, крім того, визнавав, що мав намір спричинити ОСОБА_2 тілесні ушкодження, що підтверджує відсутність впливу на обвинуваченого.

Із наведеного видно, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні підбурюванню до вчинення злочину правоохоронними органами, а суд мав усі можливості перевірити такі твердження засудженого, що і стало предметом перегляду в суді апеляційної інстанції.

При цьому відповідно до вимог Європейського суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Тобто доводи у касаційній скарзі про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не були підтверджені у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_1 було підкинуто два аркуші паперу із зображенням вбитої людини, не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки спростовується протоколом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11 лютого 2015 року, згідно з яким ОСОБА_6 говорить ОСОБА_1 , що він йому наддасть фото потім і все доповість, на що останній сказав, що все зрозумів (т.2, а.п. 65-68), таким підтвердженням є перегляд відеозапису судом першої інстанції, відповідно до якого, під час зустрічі особа, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_3 , звітує перед ОСОБА_1 про виконане вбивство ОСОБА_2 , отримує від замовника часткову оплату в розмірі 5000 грн, передає останньому підтвердження здійсненого вбивства у виді фотознімків загиблого.

Що стосується доводів захисника в частині відмови у задоволенні клопотання про проведення судово-криміналістичної експертизи та дактилоскопічної експертизи, то вони також є неспроможними, оскільки 27 березня 2019 року, було розглянуто клопотання сторони захисту, в задоволенні якого було відмовлено з тих підстав, що для вирішення поставлених стороною захисту питань не потрібні спеціальні знання, їх вирішення знаходиться у площинні оцінки судом вже наданих до суду доказів, а тому підстави для призначення такої експертизи відповідно до статей 242, 332 КПК відсутні (т.9, а.п. 59). В судовому засіданні, яке відбувалось 16 квітня 2019 року, судом знову відмовлено у задоволенні вказаного клопотання з тих підстав, що це клопотання вже було вирішено судом 27 березня 2019 року і повторне вирішення цього ж клопотання по суті суперечило б принципу правової визначеності (т.9, а.п. 100-101).

З урахування зазначеного суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, а тому вимоги захисника щодо скасування ухвал суду про відмову у призначенні судово-криміналістичної експертизи та дактилоскопічної експертизи не заслуговують на увагу.

Посилання захисника на те, що суд першої інстанції відмовився повертати матеріали справи № 202/2904/15-к до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська також є неспроможними, оскільки, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що номер кримінального провадження, щодо особи стосовно якої подано обвинувальний акт до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, та кваліфікація дій обвинуваченого ідентичні тому кримінальному провадженню, який розглядався в Амур-Нижньодніпровському районному суді м. Дніпропетровська, а отже, це одна справа, а тому матеріали справи № 202/2904/15-к поверненню до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська не підлягають.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 для реалізації прямого умислу на позбавлення життя потерпілого виконав усі необхідні підготовчі дії, тобто замовив вбивство потерпілого шляхом змови про це з іншою особою (виконавцем), вказав на аркуші паперу ПІБ потерпілого, адресу його проживання, номер автомобіля та виплатив виконавцю частину грошових коштів за вбивство на замовлення, також після отримання фотографії на підтвердження виконаного замовлення ОСОБА_1 передав особі, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_3 , іншу частину грошових коштів, при цьому решту цих коштів обіцяв віддати наступного дня.

Тобто здійснив усі підготовчі дії до вчинення умисного вбивства на замовлення, однак жодної дії, спрямованої на вбивство ОСОБА_2 , вчинено не було з причин, не залежних від його волі, оскільки виконавець не виконав жодної дії, направленої на виконання об`єктивної сторони цього злочину, що вказує на правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за частиною 3 статті 27, частиною 1 статті 14, пунктом 11 частини 2 статті 115 КК, та на доведеність його винуватості у інкримінованому йому злочині.

Касаційна скарга захисника є аналогічною за змістом його апеляційній скарзі, на кожен довод у якій суд апеляційної інстанції дав належно вмотивовані й обґрунтовані відповіді та переконливо підтримав висновки суду першої інстанції, вказавши, що показання потерпілого і свідків узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, які суд належно оцінив, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому касаційна скарга захисника в частині закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення задоволенню не підлягає.

Доводи у касаційних скаргах прокурора та потерпілого про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме статтю 68 КК, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як вбачається із вироку суду, суд першої інстанції дії ОСОБА_1 кваліфікував за частиною 3 статті 27, частиною 1 статті 14, пунктом 11 частини 2 статті 115 КК, що прокурором та потерпілим не оскаржується.

Санкцією частини 2 статті 115 КК передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічне позбавлення волі.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII внесено зміни до статей 64 і 68 КК. Частину 2 статті 64 КК, в якій зазначено, що довічне позбавлення волі не застосовується до певної категорії осіб, доповнено словами «а також у випадку, передбаченому частиною четвертою статті 68 цього Кодексу», а статтю 68 КК було доповнено новою частиною (четвертою), відповідно до якої « Довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу».

Отже, з набранням чинності 8 жовтня 2016 року Закону № 1492-VIII норми статей 64 і 68 КК зазнали змін, згідно з якими за відсутності виключень, зазначених у вказаному Законі, було обмежено застосування безстрокового виду покарання (довічне позбавлення волі) за вчинення готування до злочину та фактично визначено його строковий вид.

Однак колегія апеляційного суду дійшла неправильного висновку щодо можливості застосувати частину 2 статті 68 КК під час призначення ОСОБА_1 покарання, виходячи з такого.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_1 було визнано винним і засуджено за частиною 3 статті 27 частиною 1 статті 14 і пунктом 11 частини 2 статті 115 КК.

Отже, при виборі розміру покарання ОСОБА_1 суд мав вирішити питання щодо співвідношення норм Загальної та Особливої частин КК, зокрема статті 68 і частини 2 статті 115 цього Кодексу.

Згідно із санкцією частини 2 статті 115 КК найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі. Це покарання є безстроковим, тобто не має строкового виміру.

Відповідно до положень частини 4 статті 68 КК за вчинення готування до злочину та замаху на нього довічне позбавлення волі не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частини 1 статті 442 та статті 443 цього Кодексу.

Водночас частиною 2 статті 68 КК передбачено, що за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Виходячи з системного аналізу положень згаданих частин статті 68 КК, закон зобов`язує суд або знизити розмір (частина 2), або забороняє застосувати (частина 4), але виключно лише один і лише найбільш суворий вид основного покарання з числа тих, що передбачені у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК. Із цього випливає, що за одним кримінальним провадженням стосовно одного і того ж самого діяння і щодо однієї і тієї самої особи, яка вчинила це діяння, вказані положення не можуть бути застосовані двічі - і до найбільш суворого, і до менш суворого покарання, які альтернативно передбачені у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Отже, якщо в санкції норми Особливої частини КК альтернативно передбачено довічне позбавлення волі, то положення частини 2 статті 68 КК не можуть застосовуватися до таких осіб, виходячи з максимального покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією, залишається довічне позбавлення волі, а це покарання виключає можливість визначення його половини.

Слід зазначити, що виключення законодавцем можливості призначення покарання у виді довічного позбавлення волі за готування до злочину (частина 4 статті 68 КК) є окремою особливою формою (способом) пом`якшення покарання, яка застосовується окремо від інших способів пом`якшення покарання та не виключає можливості застосування іншого менш суворого виду покарання, що в них міститься.

За таких обставин під час призначення покарання за вчинення замаху та готування до злочину, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає частина 4 статті 68 КК, а не частина 3 чи 2 цієї статті. При цьому менш суворі, ніж довічне позбавлення волі, покарання можуть бути призначені в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, адже за таких умов вони завжди належать до числа менш суворих, що узгоджується з висновками, наведеними у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 2 грудня 2019 року (справа 664/425/16-к)

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами, викладеними у касаційних скаргах прокурора та потерпілого, і вважає, що покарання ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції призначено без належного врахування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосовано статтю 68 КК, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.

Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував тяжкості вчинення злочину та особи винного, не надав належного вмотивування під час призначення покарання з огляду на вимоги в апеляційній скарзі прокурора щодо м`якості такого покарання.

Зважаючи на наведене, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.

Крім того, під час касаційного розгляду захисник заявив клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Свою позицію захисник обґрунтовує тим, що різні колегії суддів та різні суди касаційної інстанції приймали неоднакові рішення щодо можливості одночасного застосування положень частини 4 статті 68 КК та частин 2, 3 статті 68 КК, і, схиляючись до висновків колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, вважає, що під час призначення покарання застосуванню підлягають одночасно положення частин 4 і 2 статті 68 КК. При цьому вказуючи на неоднаковість застосування положень зазначених статей КК, просить передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Однак таке клопотання задоволенню не підлягає виходячи з такого.

Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з частиною 6 статті 13 вказаного Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною 2 статті 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Однак у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 2 грудня 2019 року (справа 664/425/16-к) було наведено висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 68 КК і чітко зазначено, що при призначенні покарання за вчинення замаху та готування до злочину, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає частина 4 статті 68 КК, а не частина 3 чи 2 цієї статті.

Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для відступу від цього висновку, а тому клопотання захисника про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду задоволенню не підлягає.

З урахуванням наведеного касаційна скарга захисника не може бути задоволена, на відміну від касаційних скарг прокурора та потерпілого, які підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Шпака Володимира Івановича залишити без задоволення.

Касаційні скарги прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій та потерпілого ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

М.М. Лагнюк В.В. Король Н.О. Марчук