Постанова

іменем України

14 травня 2019 року

м. Київ

справа № 602/253/14-к

провадження № 51-9716км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.

суддів Короля В.В., Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,

прокурора Пашкова Є.Є.,

захисників Дацюка Ю.Б., Покотила Ю.В., Радібової І.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 04 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 1201421006000064, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ланівці Тернопільської області, жителяАДРЕСА_3 , такого, що судимості не мав,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 307 і частиною 2 статті 315 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Ланівці Тернопільської області , такого, що судимості не мав,

та

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Тютьків Тернопільської області, жителя м. Ланівці Тернопільської області , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 307 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком колегії суддів Збаразького районного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 307 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за частино 2 статті 315 КК у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

ОСОБА_1 , відповідно до частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано в строк відбування покарання за вказаним вироком термін його утримання в установі попереднього ув`язнення з 20 липня 2013 року по 29 грудня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_1 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із забороною йому залишати житло, що в с. Гриньки Лановецького району Тернопільської області, продовжено до часу вступу вироку в законну силу, однак не довше ніж до 06 грудня 2017 року включно.

ОСОБА_2 засуджено за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_2 відповідно до частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано в строк відбування покарання за вказаним вироком термін його утримання в установі попереднього ув`язнення з 20 липня по 26 липня 2013 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_2 запобіжний захід у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін, повернувши предмет застави, а саме грошові кошти в сумі 22 940 гривень, заставодавцю після набрання вироком законної сили.

ОСОБА_3 засуджено за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за частино 2 статті 309 КК - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 травня 2012 року, яке переведено на підставі статті 72 КК у більш суворий вид покарання, у виді 3 місяців позбавлення волі, і за сукупністю вироків ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_3 відповідно до частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано в строк відбування покарання за вказаним вироком термін його утримання в установі попереднього ув`язнення з 20 по 29 липня 2013 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_3 запобіжний захід у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без зміни, повернувши предмет застави, а саме грошові кошти в сумі 40 000 грн, заставодавцю після набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ухвалено обчислювати з часу їх затримання після звернення вироку до виконання.

У вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_1 є винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_2 є винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_3 є винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб, та частиною 2 статті 309 КК за ознаками незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтею 309 КК України.

Згідно з вироком ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винуватими та засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.

ОСОБА_1 18 лютого 2013 року у вечірній період доби, перебуваючи поблизу приміщення Лановецької центральної районної лікарні, що розташована в м. Ланівці Лановецького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_4 (анкетні дані змінено) в рахунок боргу подріблену речовину рослинного походження, що перебувала у коробці з-під сірників, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 4 гр.

ОСОБА_2 04 червня 2013 року о 16:00, знаходячись на вул. Незалежності в м.Ланівці Лановецького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_5 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 50 грн подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,72 гр.

13 червня 2013 року о 18:00 ОСОБА_1 , перебуваючи на вул. Грушевського м. Ланівці Лановецького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_5 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 350 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 1,03 гр.

ОСОБА_3 24 червня 2013 року о 16:00, знаходячись на вул. Незалежності в м.Ланівці Лановецького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_6 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 70 грн подріблену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,30 гр.

02 липня 2013 року о 18 годині ОСОБА_3 , перебуваючи на вул. В.Великого в м. Тернополі, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_6 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 250 грн подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 1,34 гр.

05 липня 2013 року о 16:00 ОСОБА_2 , перебуваючи на вул. Незалежності, 7 в м. Ланівці Лановецького району, Тернопільської області з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_5 (анкетні дані змінено) за кошти в розмірі 50 грн подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0, 26 гр.

19 липня 2013 року в ранкову пору доби ОСОБА_5 (анкетні дані змінено) звернувся до ОСОБА_2 з проханням продати йому наркотичні засоби та передав останньому з цією метою 450 грн. Після цього ОСОБА_2 з метою збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів та, діючи з єдиним умислом, частину грошових коштів з метою придбання наркотичних засобів передав ОСОБА_1 .. В цей же день, о 15:10 ОСОБА_1 автомобілем з м. Ланівці проїхав до м. Тернополя, де о 18:30 частину вищевказаних коштів для купівлі наркотичних засобів, діючи з єдиним умислом, передав ОСОБА_3 Пізніше ОСОБА_3 , о 18:45, з метою придбання вказаного наркотичного засобу, в м. Тернополі неподалік вул. Лемківської та вул. Ломоносова зустрівся з іншою особою, де передав останній отримані кошти для купівлі наркотичного засобу, а інша особа взамін передала наркотичний засіб - канабіс. Після цього ОСОБА_3 , з метою збуту наркотичного засобу та діючи з єдиним умислом із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , вказаний придбаний наркотичний засіб передав ОСОБА_1 .. В цей же день, через невеликий проміжок часу, ОСОБА_1 , маючи в наявності даний наркотичний засіб, перебуваючи в м. Тернополі неподалік вул. Ломоносова, з корисливих мотивів, незаконно повторно збув ОСОБА_5 (анкетні дані змінено) подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 4,30 гр.

19 липня 2013 року в ході проведеного обшуку в житловому будинку по місцю проживання ОСОБА_3 , що в АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено три згортки металевої фольги, в яких знаходилася подріблена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,04 гр. Крім того, тоді ж, під час особистого обшуку ОСОБА_3 , а саме у наплічній сумці, яка знаходилася при ОСОБА_3 , було виявлено два згортки із подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину становила 6,05 грама. Вказаний наркотичний засіб - канабіс ОСОБА_3 , який раніше вчинив злочини, передбачені статтею 307 КК, в цей же день, а саме 19 липня 2013 року о 18:45, незаконно придбав у іншої особи в м. Тернополі неподалік вул. Лемківської та вул. Ломоносова, перевіз з м. Тернополя в м. Ланівці Тернопільської області, та зберігав без мети збуту.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, скасував його ухвалою від 04 вересня 2018 року, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Цей же вирок залишено без зміни в частині виправдання ОСОБА_1 за частиною 2 статті 315 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор стверджує, що висновки суду апеляційної інстанції щодо недопустимості та неналежності доказів у кримінальному провадженні є невмотивованими та не відповідають дійсності.

Прокурор вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо недопустимості всіх без виключення протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій з підстав того, що їх не було надано стороною обвинувачення та за відсутності доручень слідчого, оскільки інформація про наявність ухвал про дозвіл на проведення негласних (розшукових) дій та їх проведення за дорученням слідчого є у протоколах за результатами їх проведення, які досліджені судом.

Крім того, прокурор стверджує про те, що мотиви апеляційного суду щодо недопустимості постанов прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 13 червня, 02 липня та 19 липня 2013 року з підстав порушення вимог частини 2 статті 290 КПК є невірними. Посилаючись на вимоги частини 11 статті 290 КПК, Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному упровадженні від 16 листопада 2012 року (далі Інструкція) та рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 26 березня 1996 року у справі «Доорсон проти Нідерландів», прокурор вважає, що право на відкриття відповідних доказів не є абсолютним правом, дані розсекречуються за спеціальною процедурою, розсекречені процесуальні документи не перебували у розпорядженні сторін, а тому на переконання прокурора вони можуть бути відкриті як додаткові матеріали під час судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанцій. Також прокурор виключає наявність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів, оскільки у правоохоронних органів було достатньо підстав вважати про схильність обвинувачених до збуту наркотичних засобів. Зокрема зазначено про те, що досудове розслідування було розпочату із внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), а працівники правоохоронних органів проявляли пасивність, що на думку прокурора вписується в критерії, визначені у рішеннях ЄСПЛ.

Вбачає прокурор також порушення апеляційним судом вимог статті 23 КПК щодо безпосередності дослідження доказів у кримінальному провадженні, оскільки, не допитуючи свідків зі зміненими анкетними даними ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , не встановлюючи справжні особи цих свідків, в ухвалі зазначено, що ці особи є ОСОБА_7 , а прокурор ніби не заперечував про це.

Звертає увагу прокурор і на те, що в порушення вимог статті 76 КПК щодо недопустимості повторної участі суддів, ухвала прийнята неправомочним складом суду, оскільки суддя Лекан І.Є. раніше приймала участь у вказаному провадженні, будучи головуючою суддею під час апеляційного перегляду вироку Лановецького районного суду від 03 грудня 2014 року та Збаразького районного суду від 04 вересня 2018 року.

Крім того, прокурор вважає, що колегія суддів в порушення вимог статті 94 КПК не оцінила протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, допустивши цим неповноту судового розгляду відповідно до статті 410 КПК.

У запереченнях захисник Радібова І.О. просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, доводи захисників, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає на таких підставах.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 органом досудового розслідування пред`являлося обвинувачення у вчиненні злочинуза частиною 3 статті 307 КК (незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, організованою групою), частиною 2 статті 315 КК (схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтею 307 КК), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - за частиною 3 статті 307 КК (незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, організованою групою).

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_3 є винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб, та частиною 2 статті 309 КК за ознаками незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтею 309 КК України.

В основу вироку покладені такі показання обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , показання свідків: ОСОБА_4 (анкетні дані змінено), ОСОБА_5 (анкетні дані змінено), ОСОБА_6 (анкетні дані змінено), ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (поняті).

Також оцінено письмові докази, а саме: протокол добровільної видачі від 18 лютого 2013 року, протокол огляду предметів від 11 липня 2013 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-160/13 від 28 лютого 2013 року, рапорт начальника ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області від 04 червня 2013 року, протокол добровільної видачі від 04 червня 2013 року, заява ОСОБА_5 , протокол огляду предметів від 08 червня 2013 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-611/13 від 12 червня 2013 року, рапорт старшого о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області від 13 червня 2013 року,акт огляду грошових коштів від 13 червня 2013 року, акт огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 13 червня 2013 року, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 13 червня 2013 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контроль особи від 13 червня 2013 року, протокол добровільної видачі від 13.06.2013 року, протокол огляду предметів від 17 червня 2013 року,висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-626/13 від 18 червня 2013 року, рапорт начальника ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області від 25 червня 2013 року, протокол добровільної видачі від 25 червня 2013 року, протокол огляду предметів від 11 липня 2013 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-667/13 від 09 липня 2013 року, рапорт старшого о/у в ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області від 02 липня 2013 року, акт огляду грошових коштів від 02 липня 2013 року, акт огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 02 липня 2013 року, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 02 липня 2013 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контроль особи від 03 липня 2013 року, протоколом добровільної видачі від 02 липня 2013 року, протокол огляду предметів від 11 липня 2013 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-666/13 від 09 липня 2013 року, рапорт начальника ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області від 05 липня 2013 року, акт огляду грошових коштів від 05 липня 2013 року, акт огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 05 липня 2013 року, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 05 липня 2013 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контроль особи від 08 липня 2013 року, протоколом добровільної видачі від 05 липня 2013 року, протокол огляду предметів від 11 липня 2013 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-681/13 від 10 липня 2013 року, рапорт заступника начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області від 19 липня 2013 року, акт огляду грошових коштів від 19 липня 2013 року, акт огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 19 липня 2013 року, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 19 липня 2013 року,протокол за результатами проведення спостереження за особою від 29 липня 2013 року, протокол добровільної видачі від 19 липня 2013 року, протокол огляду предметів від 31 липня 2013 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-788/13 від 20 липня 2013 року, протокол обшуку від 19 липня 2013 року, висновк судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-843/13 від 21 серпня 2013 року, протокол огляду предметів від 31 липня 2013 року, протокол огляду предметів від 09 вересня 2013 року, рапорт старшого о/у в ОВС ОПС ВБНОН УМВСУ в Тернопільській області від 20 липня 2013 року, протокол обшуку від 19 липня 2013 року, протокол огляду предметів від 31 липня 2013 року, протокол огляду предметів від 03 вересня 2013 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-840/13 від 09 серпня 2013 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-838/13 від 08 серпня 2013 року, висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №403 від 01 серпня 2013 року, висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи №402 від 01 серпня 2013 року, висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи №393 від 30 липня 2013 року.

На думку місцевого суду, вказана сукупність доказів, з вказівкою на узгодженість між собою, була достатньою для того, щоб суд першої інстанції визнав винуватість ОСОБА_1 за частиною 2 статті 307 та частиною 2 статті 315 КК, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за частиною 2 статті 307 КК та того, щоб не приймати показання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Стверджуючи про допустимість доказів та відсутність з боку працівників правоохоронного органу підбурювання та провокації злочинів, суд першої інстанції вказував на те, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені в повній відповідності з нормами процесуального закону, у тому числі і на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області та постанов старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області про проведення контролю за вчиненням злочину, а працівники міліції на момент проведення оперативних закупок вже володіли інформацією про те, що обвинувачені займаються збутом цих наркотиків з огляду на внесення до ЄРДР відомостей про збут 18 лютого 2013 року ОСОБА_1 громадянину «А» подрібненої речовини рослинного походження схожої на коноплю та показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (анкетні дані змінено).

Зокрема, вказано, що оперативні закупки наркотичних засобів, що мали місце 13 червня, 02, 05, 19 липня 2013 року здійснювалися на підставі постанов старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 13 червня 2013 року, від 02 липня 2013 року та від 18 липня 2013 року, що були винесені в рамках досудового розслідування даного кримінального провадження. Суд вважав, що такі постанови прокурора відповідають вимогам статті 246, 251 КПК.

Суд також ствердив, що інші негласні слідчі (розшукові) дії, які було проведено в рамках досудового розслідування, та за результатами яких було складено: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контролю особи від 13 червня 2013 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контроль особи від 03 липня 2013 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контролю особи від 08 липня 2013 року; протокол за результатами спостереження за особою від 29 липня 2013 року, було вчинено на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області.

Суд першої інстанції вказав, що в судовому засіданні знайшло своє підтвердження відповіддю начальника управління кадрового забезпечення УМВСУ в Тернопільській області за №2/24-Д-9 від 12 листопада 2014 рокуте, що громадянин ОСОБА_7 , на якого вказували обвинувачені, як на особу, за участі якої було проведено оперативні закупки, станом на час проведення інкримінованих оперативних закупок у обвинувачених наркотичних засобів не був працівником міліції.

Досліджуючи рішення ЄСПЛ (справи «Романаускас проти Литави», «Тейшера де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації»), суд першої інстанції дійшов висновку, що провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, а співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.

Разом з цим, місцевий суд вважав непідтвердженим кваліфікацію дій обвинувачених в складі організованої групи, а саме за частиною 3 статті 307 КК, що в касаційному порядку прокурором не оспорюється.

Закриваючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 КК, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за частиною 2 статті 307 КК на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати, а також залишаючи без зміни виправдання ОСОБА_1 за частиною 2 статті 315 КК, апеляційний суд свої висновки мотивував таким.

Поставлено під сумнів достовірність протоколу добровільної видачі від 18 лютого 2018 року з огляду на суперечність показань ОСОБА_12 , який не пам`ятав обставин, за яким він був понятим під час цієї процесуальної дії, а інший понятий не допитувався. На підставі цього апеляційний суд поставив під сумнів наявність законних підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Також, апеляційний суд дійшов висновку про неправильну оцінку місцевим судом дій працівників міліції та неправильне трактування рішень ЄСПЛ щодо відсутності провокацій зі сторони працівників міліції щодо вчинення злочину ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Зважаючи на обставини, за яких було розпочато досудове слідство та в подальшому проводилась фіксація збуту наркотичних засобів обвинуваченими шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, апеляційний суд вважав, що відсутні обґрунтовані та об`єктивні підстави для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів.

Апеляційний суд мотивував це тим, що обвинувачені впізнали знайомого ОСОБА_7 під час допиту осіб зі зміненими даними, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , інкриміновані епізоди збуту наркотичних засобів, в яких приймав участь ОСОБА_7 , були здійснені в період між поданням останнім заяви про прийом на службу в органи внутрішніх справ та безпосереднім прийомом його на службу; не затримано ОСОБА_1 18 лютого 2013 року після фіксації факту збуту наркотичного засобу; в оперативних закупках приймала участь одна і та ж особа, яка мала намір поступити на службу в органи внутрішніх справ; обвинувачені стверджували, що ОСОБА_7 неодноразово спонукав їх до вживання наркотичних засобів, розповідав про місце придбання наркотичних засобів та схиляв їх до придбання; свідок ОСОБА_1 підтвердила, що останній спонукав до вживання наркотичних засобів, вживання особи зі зміненими даними ( ОСОБА_7 ) разом з ОСОБА_1 наркотичні засоби шляхом куріння; у дослідженому відеозаписі зафіксовано про те, що ОСОБА_7 надав ОСОБА_1 для вживання шляхом куріння речовину рослинного походження; докази збуту ґрунтуються на показаннях особи, яка їх придбала, - ОСОБА_7 ; відповідно до практики ЄСПЛ визнано докази такими, що отримані внаслідок провокації злочину, а саме факт збуту 18 лютого 2013 року ОСОБА_1 подрібненої речовини рослинного походження, схожої на коноплю, а також показання ОСОБА_5 ( ОСОБА_7 ) про придбання ним у ОСОБА_2 04 червня 2013 року наркотичного засобу і показаннях ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) про придбання у ОСОБА_3 24 червня 2013 року наркотичного засобу; неспроможність спростування наявності провокації по відношенню до обвинувачених, оскільки стороною обвинувачення в порушення вимог статті 23 КПК не забезпечено присутність в судовому засіданні апеляційної інстанції, якою частково проводилось судове слідство, для допиту в якості свідка ОСОБА_7

Крім того, апеляційний суд погодився з доводами апеляційних скарг щодо безпідставності прийняття судом першої інстанції доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на вимоги статті 290 КПК. Вважалося, що стороною обвинувачення недотримано положення кримінального процесуального законодавства України, яке зобов`язує по закінченню досудового розслідування відкрити стороні захисту всі матеріали досудового розслідування, а суд першої інстанції, всупереч вимогам частини 12 статті 290 КПК, допустив матеріали як доказ обвинувачення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також всупереч вимогам статті 23 КПК обґрунтував доведеність вини обвинувачених доказами, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Зокрема, апеляційним судом встановлено, що постанова старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 13 червня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_1 , постанова старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 13 червня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_2 , постанова старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 02 липня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_3 та постанова старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області від 18 липня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 по закінченні досудового розслідування не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК, а долучені до матеріалів провадження під час проведення судового провадження у суді першої інстанції.

Також вказано, що не були відкриті по закінченню досудового розслідування та не досліджувалися під час розгляду кримінального провадження місцевим судом ухвали слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії відносно обвинувачених і за результатами яких було складено протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо - відео контроль особи від 13 червня 2013 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контролю особи від 02 липня 2013 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контролю особи від 08 липня 2013 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою від 13 червня 2013 року, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинувачених в інкримінованих їм епізодах збуту наркотичних засобів.

Визнано такими, що не відповідають вимогам статей 85, 86 КПК відеозаписи проведених негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони не містять доказів збуту наркотичних засобів, на жодному з відеозаписів відсутні відомості, які б свідчили, що саме обвинувачені ініціювали питання збуту наркотичних засобів, що апеляційний суд вважав обов`язковим в аспекті доводів сторони захисту про провокативний характер дій особи, яка приймала участь у проведенні оперативних закупок.

У зв`язку з визнанням недопустимими доказів негласних слідчих дій щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 та за відсутності інших доказів у кримінальному провадження, апеляційний суд також вважав докази незаконного зберігання ОСОБА_3 наркотичного засобу без мети збуту, виявлені за наслідками оперативно-розшукових заходів такими, що отримані в незаконний спосіб і обвинувачення не може ґрунтуватися на таких доказах.

Крім того, залишено незмінним вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_1 за частиною 2 статті 315 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В цій частині прокурор не оскаржує рішення апеляційного суду, у зв`язку з чим воно в касаційному порядку не переглядається.

Велика Палата Верховного Суду у рішенні від 16 січня 2019 року №13-37кс18, підтвердивши висновок Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16, навела мотиви щодо застосування статті 290 КПК .

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Зокрема у пунктах 56-62 Велика Палата Верховного Суду зазначала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з частиною 1 статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (частина 1 статті 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати.

Так, згідно з частиною 2 статті 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати.

Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (пункт 1 частина 2 статті 87 КПК).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховувалося, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з частиною 2 статті 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосувалося процесуальних документів, які мають гриф секретності, то вважалося, що за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення статті 290 КПК свідчить, що у частині 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

Враховувалося й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (частина 3 статті 404 КПК). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог статті 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме недотримання вимог статті 290 КПК та підбурювання працівників правоохоронного органу до провокації вчинення злочинів, тощо, і було основними доводами апеляційних скарг сторони захисту.

Колегія суддів, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає, що апеляційний суд правильно встановив недотримання вимог статті 290 КПК органом досудового розслідування та судом, що і стало підставою для визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні.

Отже колегія суддів визнає безпідставними твердження прокурора, що у зв`язку з тим, що розсекречування документів, у тому числі процесуальних, на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відбувається за спеціальною процедурою, а тому вони можуть бути відриті як додаткові матеріали під час судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанцій.

Використання доказів, що були здобуті не у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, є неможливим, що і було встановлено судом апеляційної інстанції.

Дослідивши практику ЄСПЛ та матеріали кримінального провадження колегія суддів також вважає правильними висновки апеляційного суду щодо наявності в діях працівників правоохоронного органу, які проводили оперативно-розшукові заходи, ознаки провокації злочинів.

Недотримання вимог безпосередності дослідження матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не відбулося, адже апеляційний суд виходив з обставин, встановлених судом першої інстанції, та не надавав їм іншої оцінки.

Колегією суддів також не встановлено недотримання вимог статті 76 КПК під час апеляційного розгляду, адже наведена норма не містить заборон щодо повторної участі судді апеляційного суду у кримінальному провадженні, де суддя скасовував у ньому вирок суду першої інстанції.

Крім того, касаційний суд не досліджує питання неповноти судового розгляду відповідно до статті 438 КПК, а тому твердження прокурора в частині неоцінених доказів відповідно до статті 410 КПК визнає неспроможними.

Отже, доводи прокурора, що наведені у касаційній скарзі, не підтвердилися.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

М.М. Лагнюк В.В. Король В.П. Огурецький