Постанова

іменем України

14 травня 2019 року

м. Київ

справа № 569/3671/17

провадження № 51-852км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Огурецького В.П.,

суддів Макаровець А.М., Маринича В.К.,

за участю:

секретаря судового засідання Батка Є.І.,

прокурора Піх Ю.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката Губар Н.В. на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 01 жовтня 2018 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду

від 13 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016180010008253,

№ 12017180010003927 та № 12017180010002227, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останнього разу: 27 лютого 2017 року на підставі ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 185 КК, до обмеження волі на строк 2 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області

від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено позбавлення волі на строк 4 роки, а за сукупністю вироків на підставі ч. 1

ст. 71 КК - позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Постановлено на підставі ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 червня 2017 року

по 01 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком установлено, що 26 листопада 2016 року близько 17:24 ОСОБА_1 , перебуваючи у торговому залі супермаркету «Новус Україна» на вул. Богоявленській, 24 у м. Рівному, намагався таємно викрасти майно

ТОВ «Новус Україна» на суму 432 грн. Злочин не було закінчено, оскільки

ОСОБА_1 при виході з супермаркету зупинили працівники охорони.

25 січня 2017 року близько 19:04 ОСОБА_1 , перебуваючи в торговому залі магазину «Вопак 2405» на вул. Київській, 10 у м. Рівному, намагався таємно викрасти майно ТзОВ «Пакко Холдинг» на суму 278,85 грн.Злочин не було закінчено, оскільки ОСОБА_1 при виході з супермаркету зупинили працівники охорони.

19 січня 2017 року близько 16:12 ОСОБА_1 , перебуваючи у торговому залі магазину «Наш край» на вул . Г. Безручка, 5 у м. Рівному, таємно викрав майно ТОВ «Оланд Груп» на суму 197,49 грн.

15 березня 2017 року близько 16:17 ОСОБА_1 , перебуваючи у магазині «7-23» на вул. Київській, 17 у м. Рівному, таємно викрав майно

ТОВ «Клевер Сторс» на суму 313,32 грн.

13 червня 2017 року близько 17:25 ОСОБА_1 , перебуваючи у супермаркеті «Наш край» на вул. Миколи Карнауха, 31 у м. Рівному, відкрито викрав майно ТОВ «Оланд Груп» на суму 90,82 грн.

Рівненський апеляційний суд ухвалою від 13 грудня 2018 року вирок щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого - адвокат Губар Н.В. порушує питання про скасування вироку й ухвали в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). У решті захисник просить змінити судові рішення, призначивши ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК остаточне покарання на підставі статей 70, 71 КК у виді обмеження волі в межах санкції статті на строк не більше ніж

3 роки 3 місяці; зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 червня 2017 року по 13 грудня 2018 року (по день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що призначене ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість. На її думку, місцевий суд (ураховуючи обставини справи та дані про особу винного) мав достатні підстави для призначення ОСОБА_1 більш м`якого виду покарання, зокрема, обмеження волі.

Крім того, захисник вказує, що дії засудженого за ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковано неправильно, оскільки немає доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 усвідомлював, що його дії під час викрадення майна були помічені іншими особами. Вважає, що дії засудженого свідчать про таємне викрадення майна, проте з огляду на його вартість (90,82 грн) в діях

ОСОБА_1 за цим епізодом відсутній склад злочину, передбаченого

ст. 185 КК.

Також у касаційній скарзі захисник зазначає, що місцевий суд при зарахуванні ОСОБА_1 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення неправильно застосував правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII).

Стверджує, що апеляційний суд на зазначені порушення уваги не звернув, а тому ухвалу не можна вважати законною й обґрунтованою.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_1 мають бути залишені без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновку місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні крадіжок чужого майна, а також замаху на вчинення цього злочину та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі захисник не оспорює.

Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу в цій частині обвинувачення ОСОБА_1 за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.

Кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК є правильною.

Крім того, колегія суддів вважає, що місцевий суд, з висновком якого обґрунтовано погодився й апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок за епізодом відкритого викрадення ОСОБА_1 чужого майна належними, допустимими та достовірними доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні й оцінені в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами

ст. 94 КПК.

Доводи захисника в касаційній скарзі щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 186 КК, оскільки останній не усвідомлював, що його дії під час викрадення майна були помічені іншими особами, є безпідставними.

Для відмежування крадіжки від грабіжу слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, кваліфікуються як грабіж.

З показань представника потерпілого - завідуючої магазину «Наш край» ОСОБА_3 , свідків - касира ОСОБА_4 та охоронця магазину

ОСОБА_5 , видно, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час перегляду камер відеоспостереження помітили, що ОСОБА_1 з торгової полиці взяв пляшку коньяку та поклав її за пазуху, про що повідомили охоронцю. У торговому залі вони намагалися наздогнати ОСОБА_1 , кричали йому «стій», проте останній, почувши крики, вийняв коньяк із-за пазухи та побіг, тримаючи його в руці.

Показання зазначених осіб також підтверджуються даними відеозапису з камер спостереження магазину «Наш край», з яких видно, що ОСОБА_1 на крики працівників магазину відреагував втечею (прискорився та з викраденим вибіг з магазину).

Таким чином, наведені докази свідчать про те, що дії ОСОБА_1 під час викрадення майна помітили працівники магазину, які намагалися його зупинити, проте засуджений, утримуючи викрадене, втік. Крім того, з цих доказів видно, що ОСОБА_1 чув крики працівників магазину та розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії помітили інші особи, про що свідчить його поведінка, а саме після криків «стій» ОСОБА_1 не зупинився, а прискорив рух та почав бігти.

Враховуючи наведене, дії ОСОБА_1 за цим епізодом отримали правильну юридичну оцінку за ч. 2 ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна.

Що стосується призначеного засудженому покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також ст. 414 КПК визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як видно з матеріалів справи, призначаючи засудженому покарання, суд, зокрема, врахував, що ОСОБА_1 вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, негативно характеризується. Пом`якшуючими покарання обставинами місцевий суд визнав щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочинів.

За таких обставин призначене засудженому ОСОБА_1 покарання, як за кожний злочин окремо, так і за їх сукупністю та сукупністю вироків на підставі статей 70, 71 КК, за своїм видом і розміром відповідає встановленим ст. 65 КК загальним засадам його призначення та меті, визначеній ст. 50 КК.

Підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість, як про це зазначено в ст. 414 КПК, колегія суддів не вбачає.

Апеляційний суд, як видно з ухвали від 13 грудня 2018 року, ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 та суворості призначеного йому покарання і обґрунтовано визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу.

Водночас судові рішення підлягають зміні на таких підставах.

Місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, зарахував ОСОБА_1 у строк покарання на підставі ст. 72 КК строк його попереднього ув`язнення з 26 червня 2017 року по 01 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Тобто при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання місцевий суд застосував правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII.

Проте таке рішення прийнято без урахування висновку Верховного Суду з цього питання, викладеного, зокрема, у п. 105 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа

№ 663/537/17). Згідно з цим висновком, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон

№ 838-VIII).

Оскільки ОСОБА_1 вчинив інкриміновані злочини до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення (з моменту затримання - з 26 червня 2017 року) до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).

Будь-яких інших передбачених ст. 438 КПК підстав для зміни або скасування постановлених у справі судових рішень колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, касаційна скарга захисника засудженого - адвоката Губар Н.В. підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого - адвоката Губар Н.В. задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 01 жовтня

2018 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати

ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з

26 червня 2017 року по 13 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.П. Огурецький А.М. Макаровець В.К. Маринич