ПОСТАНОВА

Іменем України

08 травня 2019 року

Київ

справа №805/589/17-а

адміністративне провадження №К/9901/17551/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шарапи В.М.,

суддів - Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - ГУ поліції в Донецькій області) на постанову Донецького окружного адміністративного суду у складі судді Тарасенка І.М. від 11 квітня 2017 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Ястребової Л.В. (головуючий), суддів: Гаврищук Т.Г., Компанієць І.Д. від 13 червня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ГУ поліції в Донецькій області, третя особа - атестаційна комісія № 6 ГУ поліції в Донецькій області, Покровський відділ поліції ГУ поліції в Донецькій області (Селидівське відділення), про визнання протиправними та скасування протоколу, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

1. ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, у якому просив:

1.1 визнати протиправним та скасувати протокол атестаційної комісії ГУ поліції в Донецькій області від 19 грудня 2016року №17 та наказ ГУ поліції в Донецькій області від 3 січня 2017 року №1 о/с в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 - старшого інспектора Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції з 3 січня 2017 року;

1.2 поновити його на посаді старшого інспектора Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції;

1.3 зобов'язати виплатити грошове забезпечення за посадою, яку він займав на час звільнення, за час вимушеного прогулу, а саме: з дати звільнення по час поновлення на службі.

2. Донецький окружний адміністративний суд постановою від 11 квітня 2017 року позов задовольнив.

3. Донецький апеляційний адміністративний суд постановою від 13 червня 2017 року постанову суду першої інстанції змінив. Абзац четвертий резолютивної частини доповнив словами: з 4 січня 2017 року.

Абзац п'ятий резолютивної частини виклав у наступній редакції: зобов'язати виплатити ОСОБА_1, грошове забезпечення за посадою, яку він займав на час звільнення, за час вимушеного прогулу, а саме: з 4 січня 2017 року по 11 квітня 2017 року у сумі 21232,32 грн.

В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року залишив без змін.

2.1 Приймаючи рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що висновок (рішення) атестаційної комісії №6 ГУ поліції в Донецькій області, який оформлений протоколом від 19 грудня 2017 року є невмотивованим, необґрунтованим і не підтверджується доказами про те, у чому саме полягає невідповідність позивача займаній посаді.

4. Судами попередніх інстанцій встановлено:

4.1 Наказом ГУ поліції в Донецькій області від 7 листопада 2015 року №75 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України від 2 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII) призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 7 листопада 2015 року, зокрема ОСОБА_1, який мав спеціальне звання капітан міліції, старшим інспектором Селидівського відділення поліції Красноармійського відділу поліції ГУ поліції в Донецькій області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції.

4.2 26 листопада 2016 року наказом ГУ поліції в Донецькій області №1945 "Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність призначено з 5 грудня 2016 року атестування поліцейських ГУ поліції в Донецькій області.

4.3 Наказом ГУ поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року №1949 "Про організацію атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області" затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області, які підлягають атестуванню.

4.4 До списку поліцейських Покровського ВП ГУ поліції в Донецькій області, які займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції включений капітан поліції ОСОБА_1

4.5 2 грудня 2016 року начальником Селидівського відділення поліції Покровського ВП ГУ поліції в Донецькій області підполковником поліції Рогойським П.І. складено атестаційний лист на капітана поліції ОСОБА_1 старшого інспектора Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУ поліції в Донецькій області.

4.6 В атестаційному листі зазначено щодо невідповідності позивача займаній посаді та про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

4.7 У висновку прямого керівника зазначено, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

4.8 Наказом ГУ поліції в Донецькій області від 3 січня 2017 №1 о/с "По особовому складу" відповідно до Розділу VII Закону №580-VIII на підставі висновку атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року, позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність) з 3 січня 2017 року.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Не погоджуючись із такими рішеннями судів попередніх інстанцій, ГУ поліції в Донецькій області звернулося із касаційною скаргою, у якій просить скасувати зазначені рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

6. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Відповідач зазначає, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність.

6.1 На думку скаржника, атестування позивача проведене в межах повноважень та у спосіб, передбачені Законом №580-VIII та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465. Крім того, вважає, що суди при розрахунку позивачу розміру заробітку за час вимушеного прогулу безпідставно застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

7. Конституція України:

7.1 Стаття 19.

<…> Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

7.2 Стаття 43.

<…> Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення <…>"

8. Закон України від 2 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію"

8.1 Стаття 57. Атестування поліцейських

1. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

2. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

4. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

5. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України".

8.2 Стаття 58. Безстроковість призначення на посаду поліцейського

1. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

2. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту".

8.3 Стаття 59. Служба в поліції

1. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

3. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

4. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України".

8.4 Стаття 77. Звільнення зі служби в поліції

"1. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:

<…> 5) через службову невідповідність <…>".

8.5 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення

9. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції".

9. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465):

9.1 І. Загальні положення

"…3. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками".

9.2 ІІ. Атестаційні комісії

"2. У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

...2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції".

9.3 V. Порядок організації, підготовки, проведення атестування

"11. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

12. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

15. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

16. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

20. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

21. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

24. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

28. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

10. Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги з огляду на наступне.

11. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 після набрання чинності Закону №580-VIII, був прийнятий на службу в поліцію відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" даного Закону. Отже, виходячи з положень статті 58 Закону №580-VIII, позивач вважався таким, що призначений на посаду поліцейського безстроково і міг бути звільнений виключно з підстав, визначених цим Законом.

12. Передумовою для застосування підстави для звільнення поліцейського зі служби, вказаної у пункті 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII, є встановлення його службової невідповідності у порядку та спосіб, передбачені цим Законом, у тому числі, за наслідками проведення атестування.

13. Атестування поліцейських проводиться з метою та за наявності підстав, що визначені у статті 57 Закону №580-VII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465. Мета і підстави проведення атестування поліцейських не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути за наслідками проведення атестування, а підстава - причина, достатній привід для його проведення.

14. Наведений у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465 перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

15 Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають виключно ті поліцейські, які претендують на вищу посаду, щодо яких вирішується питання про переведення їх на нижчу посаду, або питання щодо звільнення через службову невідповідність.

15. При цьому, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна також бути пов'язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних причин вважати, що поліцейським допущені відповідні порушення (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, корупційних правопорушень, порушення присяги тощо).

17. Атестування поліцейського після прийняття його на службу в поліцію, окремо від вирішення питань, перелічених у частині другій статті 57 Закону №580-VIII (призначення на вищу посаду, переведення на нижчу посаду, звільнення через службову невідповідність) не відповідає меті та завданням атестування поліцейських і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

18. Передбачені частиною четвертою статті 57 Закону №580-VIII повноваження керівника поліції та/або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських теж можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами першою-другою статті 57 Закону №580-VIII.

19. Норми пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII також не закріплювали можливості проведення атестування в якості вимоги для прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили таке бажання.

20. Тому, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність у відповідача повноважень щодо проведення атестування позивача.

21. Вирішуючи даний спір суди попередніх інстанцій, на основі досліджених доказів, з'ясували, що згідно атестаційного листа ОСОБА_1, останній негативно не характеризується. За результатами тестування на загальні здібності та навички і на знання законодавчої бази позивач набрала 28 та 27 балів відповідно.

22. Проте, у протоколі атестаційної комісії № 17 від 19 грудня 2016 зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа.

23. При цьому, під час проведення атестації позивача членами атестаційної комісії досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів у членів атестаційної комісії не було.

24. Колегія суддів вважає, що на підставі встановлених фактичних обставин справи, суди попередніх інстанції дійшли вірних висновків про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 та факту невідповідності позивача вимогам, які пред'являються до неї як до особи, яка перебуває на відповідній посаді, а тому, є необґрунтованим.

25. При цьому, формальне зазначення атестаційною комісією у висновку усіх необхідних складових, саме по собі, не може свідчити про обґрунтованість рішення, наявність законних підстав для його прийняття відносно позивача та дотримання атестаційною комісією вимог пункту 20 розділу IV Інструкції №1465.

26. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з приводу незаконності звільнення позивача і необхідності його поновлення на службі та вказує, що суди попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень у цій частині позовних вимог правильно застосували норми матеріального права, а також не допустили порушень норм процесуального права і доводи касаційної скарги цього не спростовують. Тому, оскаржувані судові рішення у відповідній частині підлягають залишенню без змін.

27. Разом із цим, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що суди попередніх інстанцій невірно визначили суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню.

28. Частиною другою статті 94 Закону №580-VIII і пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції повинен визначатися Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, яким є Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, який затверджений наказом МВС України від 6 квітня 2016 року №260 (далі - Порядок № 260).

29. Норми Порядку №260 закріплюють необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних днів такого прогулу.

30. При цьому, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року №260, яким затверджено цей Порядок, останній набирає чинності з дня офіційного опублікування, але застосовується з дня набрання чинності Законом №580-VIII. Закон №580-VІІІ був опублікований в газеті Голос України 6 серпня 2015 року за №141-142, отже, він набрав чинності 7 листопада 2015 року (окрім норм, визначених пунктом 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення"). Проте, Порядок №260 опубліковано в газеті Офіційний вісник України від 27 травня 2016 року №39 і враховуючи норми статей 57-58 Конституції України цей Порядок поширює свою дію виключно на правовідносини, які виникли після 27 травня 2016 року, тобто після набрання ним чинності.

31. У справі, що розглядалася, період вимушеного прогулу позивача тривав з 4 січня 2017 року по 11 квітня 2017 року, відтак, до спірних правовідносин повинні застосовуватись норми Порядку №260.

32. Суди попередніх інстанцій при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, неправильно застосував до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість робочих днів для обрахунку грошового забезпечення.

33. Згідно довідки ГУ поліції в Донецькій області від 3 квітня 2017 року №492, середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 312,24 грн.

34. Період вимушеного прогулу позивача з 4 січня 2017 року (наступний день після звільнення позивача) по 11 квітня 2017 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 98 календарних днів.

35. Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 4 січня 2017 року по 11 квітня 2017 року складає 30599.52 грн. (98 календарних днів х 312,24 грн).

36. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

37. Згідно частин першої, третьої, четвертої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

38. Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає зміні.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

39. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області задовольнити частково.

40. Змінити постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про зобов'язання виплатити позивачу грошове забезпечення за посадою, яку він займав на час звільнення, за час вимушеного прогулу, виклавши п'ятий абзац резолютивної частини в такій редакції:

«Зобов'язати виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за посадою, яку він займав на час звільнення, за час вимушеного прогулу, а саме: за період з 4 січня 2017 року по 11 квітня 2017 року в сумі 30599 грн.52 коп. (тридцять тисяч п'ятсот дев'яносто дев'ять грн. 52 коп.).

41. В іншій частині судові рішення залишити без змін.

42. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.М. Шарапа

Судді: В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич