20.03.2020 | Автор: Савченко Олена
Задать вопрос автору
Присоединяйтесь к нам в социальных сетях: telegram viber youtube

Оскарження публічних закупівель з 19.04.2020: лайфхак для учасників та нові виклики для замовників

Оскарження публічних закупівель з 19.04.2020: лайфхак для учасників та нові виклики для замовників - 0_52593200_1584701138_5e749ed2806b2.jpg

Всі, хто тим чи іншим чином мають справу з публічними закупівлями знають, що з 19.04.2020 набуває чинності нова редакція Закону «Про публічні закупівлі», прийнята ЗУ «Про внесення змін до ЗУ «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-ІХ.

Незважаючи на те, що нова редакція покликана «вдосконалити публічні закупівлі», в частині оскарження публічних закупівель вона породить проблем більше, ніж їх вирішить.

Пропоную порівняти норми, про які йде мова, у чинній редакції Закону «Про публічні закупівлі» та новій редакції, що набуде чинності з 19.04.2020 (це – статті 18 у обох варіантах, а також статті 32 у чинному та 33 у новому варіанті).

чинна редакція Закону

редакція, що набуде чинності з 19.04.2020

абз. 2 част. 2 ст. 18

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

абз. 7 част. 2 ст. 18

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

ст.32

2. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

абз 2 част. 8 ст. 18

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

абз. 6 част. 8 ст. 18

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини скарги автоматично не приймаються електронною системою закупівель.

ст.33

5. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

6. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Найбільшою проблемою для замовників та полем зловживань для учасників може стати строк для подачі скарги. Якщо говорити буквально, то незважаючи на подібність формулювань у статтях 18 обох варіантів, даний строк буде або може бути штучно збільшений в рази. Як це можливо?! – запитаєте Ви, адже 10 днів фігурує і там, і там.

Проте в першому (чинному) варіанті даний строк встановлений чітко - з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Тобто в програмі фіксується чітка дата, з якої і починається відлік 10-денного строку, після спливу якого замовники можуть зітхнути з полегшенням і спокійно проводити процедуру укладення договору (з 11го по 20й день включно).

У другому (що набуде чинності з 19.04.2020) варіанті точкою відліку 10-денного строку є день, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав.

І тут практика може піти двома шляхами:

  1. днем, коли суб’єкт оскарження повинен дізнатися про порушення своїх прав (навіть якщо він і не дізнався!) буде визнаний день публікації наміру укласти договір – тоді нічого не зміниться порівняно з чинною редакцією, незважаючи на різницю формулювань абз. 2 част. 2 ст. 18 чинної редакції та абз. 2 част. 8 ст. 18 нової редакції. Незрозумілим стане лише те, навіщо було змінювати формулювання даної норми та створювати проблему там, де її не було?
  2. дослідження дня, коли суб’єкт оскарження дійсно дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав. І так як, на мою думку, цей варіант більш реальний, розберемо його детальніше.

У судовій практиці в справах, де піднімалося питання пропущення строку на звернення до суду, часто можна зустріти таке формулювання:

«При цьому слід зазначити, що день, коли особа дізналася про порушення свого права, - це встановлений доказами день, коли особа дізналась про рішення, дію чи бездіяльність, внаслідок якої відбулося порушення її прав, свобод чи інтересів.

Якщо цей день встановити точно неможливо, строк обчислюється з дня, коли особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав (свобод чи інтересів). При цьому «повинна» слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов'язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо: особа знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені.

Доказами того, що особа знала про порушення своїх прав, є, зокрема, умови, за яких особа мала реальну можливість дізнатися про порушення своїх прав».

Або таке:

«Поважними причинами визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належними доказами.

Необхідно зазначити, що день, коли особа дізналася про порушення свого права, - це встановлений доказами день, коли позивач дізнався про рішення, дію чи бездіяльність, внаслідок якої відбулося порушення їх прав, свобод чи інтересів.

Якщо цей день встановити точно неможливо, строк обчислюється з дня, коли особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав (свобод чи інтересів). При цьому "повинна" слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо: особа знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені.

Незнання про порушення через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.

Доказами того, що особа знала про порушення своїх прав, є, зокрема, умови, за яких особа мала реальну можливість дізнатися про порушення своїх прав».

Таким «встановленим доказами днем» швидше за все стане день, коли учасник переглянув опубліковані протоколи тендерного комітету або уповноваженої особи замовника та/або повідомлення про намір укласти договір (якщо така функція з відслідковування дати та часу перегляду учасником документів буде в програмі). Саме це може стати полем для маневру (або таким собі полем зловживань) для учасників.

Ні для кого не секрет, що в тендерах з високими сумами закупівель часто беруть участь кілька пов'язаних між собою компаній-учасників. Це дасть змогу переглядати документи з онлайн кабінету одного учасника, інший пов'язаний учасник «перегляне» документи у потрібний, пізніший день і таким чином зафіксує відлік 10-денного строку для подачі скарги.

Тобто скарга може з'явитись у будь-який день, починаючи з 1го дня публікації наміру укласти договір і до 20го дня (або навіть до 60го дня, якщо строк для укладання договору був продовжений замовником до 60 днів, що дозволено ч. 6 ст. 33). Потрібна лише одночасна наявність двох умов: договір ще не укладений і змога довести, що 10-денний строк після того як учасник дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав ще не минув.

Зітхнути з полегшенням, що скарги не буде, замовник може тільки після укладення та публікації договору. Саме тому я раджу замовникам укладати договір о 9 год. ранку 11го дня і негайно публікувати його. Це принаймі убезпечить від появи скарги, якщо її не встигли подати до кінця 10го дня, коли договір укладати ще було заборонено.

Для учасників же скажу, що поважними причинами ознайомлення з документами пізніше, а не одразу після їх оприлюднення, можуть стати (по аналогії з судовими справами): перебування у лікарні або у відрядженні (директора або заступника – тобто особи, що уповноважена приймати рішення про оскарження тендеру або працівника учасника, посадовими обов'язками якого є відслідковування тендерних процедур) тощо.

Як це все працюватиме – покаже практика.

І друга ймовірна проблема. З питанням без відповідей.

Візьмемо приклад з датами.

Припустимо, публікація наміру укласти договір відбулася 1.06.

11.06 закінчується 10-денний строк, протягом якого укладати договір було заборонено. Скарги у цей час подано не було. Замовник по тим чи іншим причинам зволікав з укладенням договору і десь на день 15й була подана скарга (якщо скаржник «дізнався» про порушення своїх прав чи інтересів після 5го дня – але зараз не про це мова).

За подання скарги вже стягнута плата, скарга внесена в реєстр скарг і сформована її реєстраційна картка (все згідно ч. 2 ст. 18 нової редакції), така скарга вже не може бути відкликана (ч. 3 ст. 18 нової редакції).

Що можна порадити замовнику в такій ситуації?

Опублікувати договір з датою укладення на 13й або 14й день, адже п. 10 ч. 1 ст. 10 нової редакції встановлює обов'язок опублікувати договір та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Які наслідки такої ситуації – прогнозувати наразі не можливо.

З одного боку, технічно, система прийняла скаргу, взяла плату, сформувала реєстраційну картку – адже не могла знати про те що договір вже укладений, але ще не опублікований.

З іншого боку, юридично, дана скарга не може розглядатися, адже подана після укладення договору, що порушує абз. 2 ч. 8 ст. 18 нової редакції – «але до дня укладення договору про закупівлю»

Проблема ускладнюється тим, що ч. 12 ст. 18 нової редакції, яка передбачає вичерпний перелік з 4х підстав для залишення скарги без розгляду, не містить такої підстави для залишення даної скарги без розгляду, як описана вище.

Замовнику в такій ситуації можна порадити лише одне – подати в колегію АМКУ заяву (будь то названо «матеріалами» або «інформацією, яку замовник вважає за необхідне подати»), в якій звернути увагу, що дана скарга подана з порушенням строку для подання скарги (а саме: після укладення договору про закупівлю).

Учасники ж можуть і будуть доводити те, що «вони діяли у повній відповідності до закону» і їхня скарга має бути розглянута.

Як колегія АМКУ виходитиме з такої ситуації – покаже знову ж таки практика.

Точно зрозуміло одне – проблеми у частині оскарження закупівель в новій редакції закону є, і вирішувати їх краще не шляхом формування практики, а шляхом внесення змін до закону.

Автор статті: Савченко Олена

8816
Просмотров
0
Комментариев
Оставьте Ваш комментарий:

Пожалуйста, авторизуйтесь или зарегистрируйтесь для добавления комментария.


Популярные статьи
Популярные судебные решения
ЕСПЧ
0