"Оперативник" НЕ МАЄ права проводити обшук, а результати такого обшуку є недопуститими доказами (ОП ККС ВС у справі №663/820/15-к від 06.12.21).

Фабула судової справи: Обшук житла це майже завжди стрес для людини. І не дивно.

Оскільки не кожного ранку до тебе «заходять у гості» правоохоронці. Незважаючи на те, що КПК України наділяє під час обшуку орган обвинувачення значно більшими повноваженнями, ніж сторону захисту, результат буде оцінюватись судом з урахуванням чіткого дотримання процедури його проведення. Іншими словами, прокурор чи слідчий, що проводять обшук можуть керувати процесом обшуку, можуть витрушувати ваші шафи, копирсатись у білизні, вскривати будь-які приміщення вашої оселі у пошуку доказів винуватості. Проте, у суді порушення процедури проведення обшуку сторона захисту обов’язково використає як підстави для визнання його результатів недопустимим доказом. І якщо суд визнає доводи адвоката обґрунтованими, то не буде приймати до уваги такий доказ при прийнятті рішення.

В провадженні судів перебувала кримінальна справа по обвинуваченню чоловіка у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України – за незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Суди перших двох інстанцій виправдали обвинуваченого за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Зокрема, під час судового розгляду, суд першої інстанції визнав недопустимими ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, серед них визнано недопустимими і результати обшуку житла обвинуваченого.

Однією з підстав визнання недопустимим результатів обшуку було те, що слідча дія проведена оперативним працівником за дорученням слідчого, а не самим слідчим.

Не погоджуючись із рішеннями судів, прокурор звернувся до касаційного суду. В решті, справа була передана на розгляд ОП ККС ВС для вирішення питання: чи допускає КПК України право слідчого/прокурора доручити оперативному працівнику виконання ухвали про обшук житла замість себе?

ОП ККС ВС було проаналізовано п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК України, в результаті чого, суд дійщов до висновку про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Так, суд наголосив, що в багатьох статтях чинного КПК України, зокрема тих, які регламентують проведення слідчих дій, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором - ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід, дійсно можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК України. Однак, висновок про те, що жодна слідча (розшукова) дія не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у ст. 223 КПК України чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у ст. 223 КПК України оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.

Проте, у своєму рішенні ОП ККС ВС зазначає, що загальні положення ст. 223 КПК України не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді. Стаття 235 КПК України взагалі позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук. Спеціальна норма ст. 236 КПК України чітко визначає суб`єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів.

З урахуванням зазначеного, ОП ККС ВС дійшла до висновку, що системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 КПК України дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Отже, при оцінці результатів обшуку слід звертати увагу не лише на те як проводився обшук, але і ким він проводився.

Аналізуйте судове рішення: Направлення обвинувального акту в суд поза межами строку досудового розслідування є підставою для закриття кримінального провадження (ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК ВС/ККС у справі № 711/3111/19 від 15.09.2021).

Прокурор не в праві звертатись до суду за захистом інтересів ДП, оскільки останнє не є суб`єктом владних повноважень (ВП ВС у справі № 911/2169/20 від 06.07.2021).

Позбавлення права керувати ТЗ, як додаткове покарання для водія таксі (ВС/ККС у справі №333/6785/19 від 17.08.2021).

Хуліганства без порушення громадського порядку та без мотивів явної неповаги до суспільства не буває (ВС/ККС у справі №127/30388/19 від 08.06.2021)

Постанова
Іменем України

06 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 663/820/15-к
провадження № 51-2075 кмо 20

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого судді: Кравченка С.І.,
суддів: Анісімова Г.М., Антонюк Н.О., Короля В.В., Луганського Ю.М., Наставного В.В., Щепоткіної В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Ігнатенка Ю.В.,
прокурора Кулаківського К.О.,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 420142300000000192 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноградове Цюрупинського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він придбав за невстановлених обставин особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, зберігав його при собі, а згодом у м. Скадовську Херсонської області збув ОСОБА_2 :
- 01 вересня 2014 року в період часу з 17:49 до 18:03 в автомобілі ВАЗ 21150 на вул. Рози Люксембург - 3,239 г канабісу за 400 грн;
- 05 вересня 2014 року в період часу з 18:30 до 19:49 в автомобілі ВАЗ 21150 - 12,362 г канабісу за 1000 грн.
Відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_1 кваліфіковано за частиною 2 статті 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
Голопристанський районний суд Херсонської області вироком від 19 листопада 2019 року виправдав ОСОБА_1 за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Цим вироком також вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 04 лютого 2020 року залишив вирок без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 КПК України просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд належним чином не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, які стосувалися помилкових висновків суду першої інстанції, зокрема щодо:
- недопустимості результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) через те, що ухвали слідчого судді не були відкриті стороні захисту відповідно до статті 290 КПК України, оскільки ці ухвали були відкриті під час судового розгляду;
- недопустимості результатів обшуку житла ОСОБА_1 від 01 жовтня 2014 року, проведеного без участі захисника, оскільки така участь не є обов`язковою;
- недопустимості аудіозаписів розмов засудженого із закупником, оскільки суду надано саме оригінали цих аудіозаписів;
- недопустимості протоколу огляду місця події від 01 вересня 2014 року, оскільки слідчу дію було проведено з дозволу ОСОБА_3 , який є користувачем бази, де знаходився оглянутий автомобіль, а тому ухвала слідчого судді не потрібна;
- недопустимості протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів, оскільки ця процедура не є різновидом НСРД, а тому не регламентується статтею 517 КПК України;
- недопустимості протоколів огляду автомобіля та огляду закупника від 01 та 05 вересня 2014 року.
Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою допущену місцевим судом неповноту судового розгляду, яка полягала в безпідставному відхиленні клопотання про виклик ряду свідків.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2021 року на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Колегія суддів зазначає, що у цій справі однією з підстав визнання недопустимим результатів обшуку було те, що він був проведений оперативним працівником за дорученням слідчого. Цей висновок узгоджується з висновком, викладеним у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 січня 2019 року у справі № 466/896/17 (провадження № 51-7759км18), обставини якої є подібними до тих, що наявні у цій справі.
Колегія суддів Першої судової палати вважає за необхідне відступити від цього висновку, який ґрунтується на неправильному тлумаченні процесуального закону, що є підставою для передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати. В обґрунтування правової позиції посилається на пункт 3 частини 2 статті 40 КПК України, відповідно до якого слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Згідно із частиною 2 статті 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
На переконання колегії суддів, саме використання загальної формули, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора, дозволило законодавцю уникнути переобтяження тексту Кодексу, повторюючи в положеннях, що регулюють виконання окремих слідчих дій, вираз «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора». Таку ж техніку законодавець використав і у статті 223 КПК України, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, у якій також згадано лише слідчого та прокурора і не згадано співробітникаоперативного підрозділу, який діє за їхнім дорученням. У постанові, про необхідність відступу від висновку якої йдеться в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати, не наведено обґрунтування, чому використання у статті 236 КПК України тієї ж законодавчої техніки, яка використовується в інших положеннях, що регулюють проведення слідчих і розшукових дій, дало підстави вважати, що це положення виключає застосування положень статей 40 та 41 КПК України, тобто чому в даному випадку використання термінів «слідчий» та «прокурор» не поширюється, на відміну від інших положень КПК України, які стосуються проведення слідчих дій, також на працівника оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора і, відповідно, користується повноваженнями слідчого.
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження
Виправданий подав до Суду письмові заперечення, в яких виклав аргументи щодо законності та обґрунтованості ухвали апеляційного суду.
Прокурор доводи касаційної скарги прокурора підтримав частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла до наступних висновків.
Єдність системи судоустрою забезпечується, у тому числі, єдністю судової практики (п. 4 ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Однією з функцій, а також завданням об`єднаної палати є необхідність сформувати обґрунтовану правову позицію щодо застосування конкретної норми права, яку було неправильно застосовано, й сприяти єдиному та правильному правозастосуванню в судовій практиці. При цьому забезпечення єдності практики є реалізацією принципу правової визначеності, яка втілюється з додержанням загальних засад кримінального провадження, встановлених у ст. 7 КПКУкраїни, шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в подібних правовідносинах. Тобто завдання об`єднаної палати Верховного Суду - досягти у встановленому законом порядку юридичної визначеності у спірних правовідносинах і запобігти невизначеності у подібних ситуаціях.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 55 Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав і свобод, а рішення й дії (бездіяльність) органів державної влади, посадових осіб можуть бути оскаржені в суді.
Стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Так, згідно з цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Одним з напрямів ефективного функціонування державної влади в Україні є забезпечення законності діяльності органів досудового розслідування, які виходячи з принципу верховенства права, зобов`язані керуватись законом при здійсненні своїх повноважень. Саме тому об`єктивно необхідним є створення надійного і ефективного механізму судового контролю за діяльністю органів досудового розслідування, оскільки саме судовий контроль справедливо вважається найбільш дієвим інструментом забезпечення прав і свобод громадян.
У теоретичному аспекті «судовий контроль» покликаний: забезпечити законність та обґрунтованість обмеження конституційних прав і свобод громадян під час досудового розслідування шляхом ухвалення рішень про застосування заходів кримінально-процесуального примусу, проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, що обмежують конституційні права громадян та розгляду скарг на дії (бездіяльність) та рішення слідчого чи прокурора.
Кримінальним процесуальним законом здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні віднесено до повноважень слідчого судді, який є суддею суду першої інстанції, а у випадку, передбаченому статтею 247 КПК України, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.
Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Попри загальну норму про те, що оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (ч. 1 ст. 41 КПК України), ч. 1 ст. 236 КПК України закріпила норму, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, винятків для оперативних підрозділів не передбачено. В жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.
Отже, системний аналіз п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК України дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.
Що стосується доводів колегії суддів Першої судової палати, яка передала на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказане кримінальне провадження, про можливість прокурора, слідчого, дізнавача доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам або оперативним працівникам таких підрозділів у порядку, передбаченому законом для проведення відповідних дій, включаючи в передбачених КПК України випадках отримання дозволу слідчого судді, під час виконання яких співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, об`єднана палата зазначає наступне.
Пунктом 5 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК Українислідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Пункт 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК України закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.
В багатьох статтях чинного КПК України, зокрема тих, які регламентують проведення слідчих (розшукових) дій, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором - ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід, дійсно можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК України. Однак, висновок про те, що жодна слідча (розшукова) дія не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у ст. 223 КПК України чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у ст. 223 КПК України оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.
Проте, вищезазначене не стосується положень ч. 1 ст. 236 КПК України. Адже, в жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.
Таким чином, загальні положення ст. 223 КПК України не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді. Стаття 235 КПК України взагалі позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук. Спеціальна норма ст. 236 КПК України чітко визначає суб`єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів.
Інша нормативна регламентація характерна для негласних слідчих (розшукових) дій. Частина 6 ст. 246 КПК України прямо передбачає, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. Вказана норма обумовлена тим, що для проведення більшості негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, дізнавач, прокурор не може провести їх без спеціальних ресурсів та вмінь співробітників оперативних підрозділів.
Окрім того, є спеціальна норма ч. 4 ст. 263 КПК України, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів Національної поліції, Бюро економічної безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань та органів безпеки. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження (ч. 1 ст. 263 КПК України).
Виняток з цього правила передбачений лише у ч. 2 ст. 264 КПК України, відповідно до якої не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Вказане свідчить про те, що законодавець виходив з того, що саме негласні слідчі (розшукові) дії за ухвалою слідчого судді можуть проводитися оперативними підрозділами. Більше того, в силу потреби захистити відомості про факт проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у клопотанні слідчого, прокурора, ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати негласну слідчу (розшукову) дію (п. 2.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012).
Щодо доводів касаційної скарги прокурора
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо виправданого ОСОБА_1 за доводами касаційної скарги прокурора, які фактично є аналогічними доводам його апеляційної скарги, колегія суддів об`єднаної палати приходить до висновку, що підстав для задоволення поданої касаційної скарги немає, оскільки судові рішення постановлені у цьому провадженні відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції надав належну оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам у зв`язку з чим дійшов правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, поза розумним сумнівом та обґрунтовано виправдав його з підстав, визначених пунктом 2 частини 1 статті 373 КПКУкраїни.
Зокрема, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, з якими обґрунтовано погодився й апеляційний суд, щодо визнання недопустимими доказами результатів НСРД, оскільки стороною обвинувачення не були у встановленому законом порядку, своєчасно відкриті стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 15 серпня 2014 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21 серпня 2014 року та від 5 вересня 2014 року, які були відкриті та надані стороні захисту під час судового розгляду справи тільки 8 травня 2019 року та 8 листопада 2019 року.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України. Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Колегія суддів, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає обґрунтованим висновок апеляційного про те, що судом першої інстанції правильно встановлено недотримання вимог ст. 290 КПК України органом досудового розслідування, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, що ними під час досудового розслідування, після закінчення досудового розслідування вживались всі необхідні та достатні заходи, спрямовані на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, де не були відкриті вище вказані матеріали після закінчення досудового розслідування, і тому всі докази, які є результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд правильно визнав недопустимими доказами.
Виходячи із положень, викладених вище в цій постанові, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, правильно визнав протокол обшуку житла від 1 жовтня 2014 року недопустимим доказом, оскільки обшук житла проведений неуповноваженою особою.
Колегія суддів, погоджуючись із вищезазначеними висновками судів про недопустимість отриманих у результаті досудового розслідування доказів, не вважає за доцільне надавати оцінку іншим доводам касаційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків судів щодо визнання окремих доказів недопустимими з підстав порушення інших вимог КПК України під час їх збирання.
Колегія суддів убачає, що доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України, є безпідставними. Перевіркою встановлено, що апеляційним судом були надані відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора, які аналогічні доводам його касаційної скарги.
Істотних порушень вимогкримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну ухвали апеляційного суду, не встановлено, тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
Виконуючи приписи ст. 442 КПКУкраїни, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок:
Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 КПК України дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.
Керуючись статтями 433 434 434-2 436 437 438 441 442 КПКУкраїни, об`єднана палата Верховного Суду
ухвалила:
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

С.І. Кравченко Г.М. Анісімов Н.О. Антонюк

В.В. Король Ю.М. Луганський В.В. Наставний

В.В. Щепоткіна