Норма про неможливість особи брати участь у кримінальному провадженні як захисник, якщо вона, є близьким родичем або членом сім'ї потерпілого - є імперативною, навіть якщо засуджений довіряє захиснику (ВС ККС справа № 672/714/19 від 16.09.2021 р.)

Фабула судового акту: Іноді, навіть очевидні правила участі захисника у кримінальному провадженні піддаються сумніву сторонами. Так, у справі, засуджений оскаржував вирок, посилаючись - окрім іншого - на незаконність відводу його захисника судом, якому останній довіряв. Водночас, та обставина, що захисник був родичем потерпілого є однозначною підставою для відводу такого.

Особу було визнано винним у спричиненні легкого тілесного ушкодження потерпілому: фактично, засуджений наніс удару ногою по безіменному пальцю правої руки своєму тестю (потерпілому). Вироком суду особу було засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадський робіт на строк 200 год.. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за іншим вироком, засудженому остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів.

Так, не погоджуючись із вироком, засуджений подав апеляційну скаргу - проте, суд апеляційної інстанції залишив вирок без змін, а скаргу - без задоволення. Оскаржуючи попередні судові рішення, засуджений подав касаційну скаргу, де просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Однією із підстав касаційної скарги було названо порушення права засудженого на захист, оскільки судом було відведено захисника, якому засуджений довіряв, натомість не було відведено прокурора, який неправомірно збирав інформацію про особу захисника. Разом із цією підставою - скаржник заявляв, що судовий розгляд проведено неповно, суд першої інстанції проявив упередженість щодо нього та взяв до уваги при постановленні вироку недопустимі докази.

ВС ККС, однак, визнав касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню. Щодо посилання засудженого на незаконний, на його думку, відвід захисника ВС ККС нагадав наступне:

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 78 КПК України особа не має право брати участь у кримінальному провадженні як захисник, якщо вона, зокрема, є близьким родичем або членом сім'ї потерпілого. Ця норма є імперативною.

Керуючись ст. 80 КПК України - за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, захисник зобов'язаний заявити самовідвід. За наявності зазначеної обставини подати клопотання про відвід захисника мають право також учасники кримінального провадження. Таке клопотання суд вирішує в судовому засіданні з винесенням мотивованої ухвали.

Отже у цій справі: Вимоги цих імперативних норм було дотримано, оскільки судом встановлено, що захисник є рідним братом потерпілого, тобто, мають місце обставини, які унеможливлюють участь даного захисника у цьому кримінальному провадженні. При цьому, інші обставини, зокрема довіра засудженого до захисника взагалі не брались судом до уваги. ВС ККС визнав заявлений захиснику відвід таким, що вирішений відповідно до вимог закону.

Аналізуйте судовий акт: За зухвалий напад на адвоката злочинець отримав тривале тюремне ув’язнення (Дніпровський районний суд м. Києва від 19.10.2021 у справі № 755/13036/17);

Направлення обвинувального акту в суд поза межами строку досудового розслідування є підставою для закриття кримінального провадження (ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК ВС/ККС у справі № 711/3111/19 від 15.09.2021);

ВС/ККС: Упущену вигоду у кримінальному процесі стягнути можна, але за умови надання належних доказів (ВС/ККС від 26.08.2021 у справі № 468/46/18-к);

ВС/ККС: Анонімка не є підставою для початку розслідування. Вона слугує лише підставою для перевірки викладеної в ній інформації (ВС/ККС у справі № 556/450/18 від 30.09.2021).

Постанова

Іменем України

16 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 672/714/19

провадження № 51-556 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Білик Н.В.,

суддів Кравченка С.І., Кишакевича Л.Ю.

за участю:

секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,

прокурора Сингаївської А.О.,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 12019240120000072 за обвинуваченням

ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року за ч. 1 ст. 162 КК Українидо покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільненого від відбування покарання на підставіст. 75 ККУкраїні з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2020 року ОСОБА_1 засуджений за ч. 1 ст. 125 КК Українидо покарання у виді громадський робіт на строк 200 год.

На підставі ст. 71 КК Україниза сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та захисника Лебідь О.П. на вирок суду залишити без задоволення, а вирок - без зміни.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Городоцького районного суду Хмельницької області від 30 липня 2020 року задоволено. Скасовано ухвалу щодо виправлення описки, допущеної при написанні вироку Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2020 року.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 07 квітня 2019 року приблизно о 14:00 год., перебуваючи на території господарства свого колишнього тестя ОСОБА_2 у м. Городок, під час суперечки, що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс потерпілому один удар ногою по безіменному пальцю правої руки, чим спричинив останньому легке тілесне ушкодження.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судовий розгляд проведено не повно, суд першої інстанції проявив упередженість щодо нього та взяв до уваги при постановленні вироку недопустимі докази, такі як, показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , висновок судово-медичної експертизи потерпілого, протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_5 . Також засуджений стверджує про порушення його права на захист, оскільки судом було відведено захисника, якому засуджений довіряв, натомість не було відведено прокурора, який неправомірно збирав інформацію про особу захисника. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не містить належних відповідей на усі доводи апеляційних скарг, не відповідає вимогам ст. 419 КПК Українита постановлена незаконним складом суду. Крім того, скасовуючи ухвалу про виправлення описки, апеляційний суд не усунув недоліків вироку суду першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу надійшло заперечення від потерпілого ОСОБА_2 , який просив залишити судові рішення без зміни.

Засуджений у судовому засіданні підтримав скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволенню скарги та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Засуджений у касаційній скарзі, серед іншого, посилається на однобічність та неповноту судового розгляду, оскаржує фактичні обставини справи, а також не погоджується із оцінкою доказів, ставить їх під сумнів, втім наведене з огляду на положення як ст. 433, так і ст. 438 КПК Українине відноситься до компетенції суду касаційної інстанції. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій. При перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтуються на всебічно досліджених у судовому засіданні доказах, зокрема, показаннях потерпілого ОСОБА_2 щодо обставин конфлікту та заподіяння йому тілесних ушкоджень, показаннях свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтвердили слова потерпілого, висновках судово-медичних експертиз щодо встановлення тілесних ушкоджень у потерпілого та механізму їх заподіяння, протоколах проведення слідчих експериментів із потерпілим та свідком ОСОБА_5 . Усім наведеним доказам суд відповідно до ст. 94 КПК Українидав оцінку і дійшов обґрунтованого висновку, що вони є допустимі, достатні та у своїй сукупності й взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку.

Твердження засудженого про недопустимість доказів є безпідставними.

Так, суди дослідили доводи сторони захисту про недопустимість таких доказів, як показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а також протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого й свідка ОСОБА_5 . Підстав сумніватися в цих показаннях у суду не було, навіть незважаючи на існуючі між засудженим та потерпілим напружені стосунки. Судами було зазначено, що дані докази зібрані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, є послідовними в деталях, узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі, не викликають сумніву в їх достовірності, а тому є допустимими. Протоколи проведення слідчих експериментів складено у відповідності до вимог закону, жодних заперечень щодо процедури їх проведення, як з боку учасників цих слідчих дій, так і з боку сторони захисту, не надходило. Що ж стосується показань свідка ОСОБА_3 , то суди вірно послалися на те, що вона під час проведення слідчого експерименту була лише спостерігачем, жодним чином на нього не впливала, на час надання показань у судовому засіданні не перебувала в будь-якій залежності чи підпорядкованості від працівників відділку поліції, не мала жодної зацікавленості у спотворенні дійсних обставин справи. Показання цього свідка підтверджуються також рапортом слідчого Атаманюка В.В. від 01 червня 2019 року, якому суд надав відповідну оцінку у вироку.

Так само обґрунтовано суд поклав в основу вироку висновки судово-медичних експертиз, якими встановлено ступінь тяжкості та механізм заподіяння ОСОБА_2 тілесного ушкодження. Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_8 підтвердив факт проведення саме ним таких експертиз, надав роз`яснення, що наявне у потерпілого тілесне ушкодження могло утворитися лише від удару по пальцю і не могло виникнути під час боротьби (шарпанини) чи падіння. Також наголосив, що таке тілесне ушкодження не утворилося б від удару палицею по пальцю, оскільки тоді мали би місце ушкодження іншого характеру. Підстав не довіряти об`єктивності проведених у справі судово-медичних експертиз та визнавати їх недопустимими у суду не було.

У той же час суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 та протокол проведення слідчого експерименту з обвинуваченим, оскільки зазначені докази суперечили іншим здобутим у справі доказам, не узгоджувалися та суттєво відрізнялися від них, не відповідали встановленим обставинам справи. Даним доказам у вироку суд надав всебічну оцінку, із якою погодився і суд апеляційної інстанції.

Що стосується посилання засудженого на незаконний, на його думку, відвід захисника Гаджука В.О., то слід зазначити наступне.

Згідно вимог п. 3 ч. 2ст. 78 КПК Україниособа не має право брати участь у кримінальному провадженні як захисник, якщо вона, зокрема, є близьким родичем або членом сім`ї потерпілого. Ця норма є імперативною. Стаття 80 цього Кодексувизначає, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, захисник зобов`язаний заявити самовідвід. За наявності зазначеної обставини подати клопотання про відвід захисника мають право також учасники кримінального провадження. Таке клопотання суд вирішує в судовому засіданні з винесенням мотивованої ухвали.

Цих вимог було дотримано. Оскільки судом було встановлено, що захисник Гаджук В.О. є рідним братом потерпілого ОСОБА_2 , тобто, мають місце обставини, які унеможливлюють участь даного захисника у цьому кримінальному провадженні, то заявлений захиснику відвід було вирішено відповідно до вимог закону.

У той же час суд вірно відмовив у задоволенні заявленого відводу прокурору, вказавши про необґрунтованість такої заяви.

Засуджений як на підставу для відводу прокурора посилався на упереджене ставлення прокурора до нього, що проявилося у незаконному, на думку засудженого, збиранні прокурором даних про особу захисника.

Проте, суд звертає увагу на те, що збирання доказів у кримінальному провадженні здійснюється відповідно до вимог ст. 93 КПК Українисторонами кримінального провадження. До сторін кримінального провадження відносяться: сторона обвинувачення, яку в судовому засіданні представляє прокурор, та сторона захисту. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування документів, відомостей тощо.

Отже, збирання прокурором доказів, що мають відношення до кримінального провадження, є його процесуальним правом, а тому це не може свідчити про будь-яку упередженість щодо інших учасників провадження. За таких обставин суд обґрунтовано відмовив у задоволенні заяви про відвід прокурора.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що під час судового розгляду в суді першої інстанції не було допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК Українибули би підставами для скасування судового рішення, а вирок районного суду відповідає вимогам статей 370, 374цього Кодексу, є законним та обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції, розглянув кримінальне провадження у межах своїх повноважень та дійшов висновку, що доводи апеляційних скарг стосовно незаконності вироку суду першої інстанції є безпідставними. На спростування усіх наведених в апеляційних скаргах доводів суд в ухвалі відповідно до ст. 419 КПК Українинавів мотиви, з якими у свою чергу погоджується і суд касаційної інстанції.

Посилання засудженого на незаконний склад апеляційного суду не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до Розділу VIII Конституції Україниправосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних (ст. 129). Суд ухвалює рішення іменем України (ст. 1291).

Ці положення знайшли своє відображення у Кримінальному процесуальному кодексі України, де, крім того, зазначено, що кримінальне провадження в апеляційному порядку здійснюється колегіально судом у складі не менше трьох суддів (ч. 4 ст. 31).

Як убачається з матеріалів провадження, цих вимог апеляційний суд дотримався. Ухвала суду постановлена іменем України, у складі колегії з трьох суддів, які були визначені відповідно до вимог закону. Зміст та форма ухвали відповідає вимогам статей 418-419 КПК України. Що ж стосується стилю написання цього судового рішення, то він є індивідуальним для кожного судді і не може бути підставою для скасування ухвали.

Так само безпідставними є й доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд не дотримався положень процесуального закону при скасуванні ухвали районного суду про виправлення описки.

Із судових рішень встановлено, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК Україниу виді 200 годин громадський робіт. До цього покарання на підставі ст. 71 КК Україниза сукупністю вироків було повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року та остаточно призначено засудженому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів.

Суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що районний суд при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків хоча й детально не розписав принцип визначеного покарання на підставі ст. 71 КК України, але фактично правильно його застосував з урахуванням положень ст. 72 КК України. А тому апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що з цих мотивів підстав для скасування вироку суду першої інстанції немає. У той же час апеляційний суд погодився із доводами засудженого про те, що ухвала місцевого суду про виправлення описки не відповідає вимогам закону та скасував її.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Н.В. Білик С.І. Кравченко Л.Ю. Кишакевич