На допомогу учасникам тендерів: скарги на дискримінаційні умови ТД на прикладах з практики

13.04.2020 | Автор: Савченко Олена
Задать вопрос автору
Присоединяйтесь к нам в социальных сетях: telegram viber youtube
На допомогу учасникам тендерів: скарги на дискримінаційні умови ТД на прикладах з практики - 0_08382900_1586764129_5e941961147d1.jpg

Почну з того, що ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» (як чинної редакції, так і редакції, що набуде чинності з 19.04.2020) передбачає можливість подання скарг, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій.

Читайте статтю: Оскарження публічних закупівель з 19.04.2020: лайфхак для учасників та нові виклики для замовників

Левовою часткою скарг даної категорії є скарги на дискримінаційні умови тендерної документації (далі – ТД).

Така скарга може бути подана як учасником тендеру, так і потенційним учасником (на момент подачі – зареєстрованим користувачем системи).

Строк подання - з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Законом встановлено, що ТД – це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Закон також встановлює (а саме ст. 22 чинної редакції та ст.ст. 22-23 редакції, що набуде чинності з 19.04.2020) загальні вимоги до ТД – що обов'язково повинна містити ТД та чого вона містити не повинна.

Щодо другого, то ТД не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Одним з принципів публічних закупівель в Україні є недискримінація учасників (ст.3 закону). Згідно з част. 3 ст. 5 закону, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Визначення, що є дискримінаційною вимогою/умовою, та перелік дискримінаційних вимог у законі відсутні.

Як показує практика, одна й та сама вимога може бути визнана АМКУ як дискримінаційною (з подальшим зобов'язанням замовника внести зміни до ТД), так і недискримінаційною. Все залежить від конкретних обставин справи та від аргументації скаржника у процесі розгляду скарги, а замовника – на стадії підготовки ТД та в процесі розгляду скарги.

Ось деякі з найпоширеніших вимог ТД, що можуть бути визнані дискримінаційними:

I. Встановлення технічних вимог до товару, яким відповідає лише товар певного виробника.

АМКУ в даному випадку досліджує можливість взяти участь у тендерімінімум двом учасникам.

Скаржнику необхідно доводити порушення свого права на участь у тендері по причині неправомірної конкретизації замовником вимог до товару.

Замовнику ж потрібно бути готовим надати АМКУінформацію та документи, що підтверджують наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам ТД. Неспроможність замовника надати такі інформацію та документи призводить до задоволення скарги АМКУ та зобов'язання внести зміни в ТД.

Приклад свіжого рішення АМКУ з даного питання: документ під назвою «рішення від 12.03.2020 № 4765 .pdf» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-07-003854-a

ІІ. Досвід виконання аналогічних договорів.

Хоча встановлення замовником такої вимоги в ТД передбачено законом (ст.16), проте замовник має бути готовим довести, що саме така редакція вимоги в ТД (роз'яснення, що вважатиметься аналогічним договором) є для нього необхідною, а не завищеною або вписаною «щоб була».

А скаржник, у свою чергу, має довести, чому ця вимога є дискримінаційною по відношенню до нього – чому вона призводить до неможливості взяти участь у тендері і, відповідно, порушує законні права та інтереси скаржника. Саме доведення цих обставин зробить дану вимогу ТД «дискримінаційною» по відношенню до даного учасника, хочав принципі така вимога є законною та недискримінаційною.

Приклади успішного оскарження такої вимоги в ТД:

  1. документ під назвою «рішення від 27.03.2020 № 5932.pdf» п. 1 - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-24-002633-c
  2. документ під назвою «рішення від 25.02.2020 № 3595.pdf» п. 1 - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-11-000315-a
  3. документ під назвою «рішення від 16.09.2019 № 13019.pdf» п. 1 - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-29-001328-b

ІІІ. Надання позитивних відгуків (довідок-відгуків чи листів-відгуків) контрагентів.

Аргументація та дії скаржника / замовника такі ж як у попередньому пункті.

Приклад позитивного оскарження – у попередньому рішенні АМКУ (рішення 3, п.2.)

Згадайте новину: Введено в дію під час карантину - огляд ЗУ "Про публічні закупівлі"

IV. Вимога про надання документів, не передбачених законодавством.

Інколи замовниками у ТД вимагається надати додаткові, порівняно із законодавством документи (наприклад, сертифікати якості ДСТУ для продуктів харчування дітей, або наявність певних сертифікатів чи знань у працівників учасника, коли такі сертифікати чи знання не є обов'язковими відповідно до закону тощо).

І наміри замовника у таких випадках начебто видаються благородними – мовляв, дитяче харчування буде якісніше, спеціалісти будуть кваліфікованіші = робота буде виконана якісніше.

Проте, закон не дозволяє замовникам встановлювати на власний розсуд вимоги, що є вищими порівняно з вимогами, що ставляться самим законом. Так, част. 4 ст. 16 встановлює, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Замовникам в даному випадку потрібно буде доводити АМКУ, що вимоги ТД знаходяться в площині закону і не виходять за його межі.

Приклади успішного оскарження учасником такої вимоги в ТД:

  1. документ під назвою «Рішення від 11.03.2020 № 4634.pdf» п. 4 - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-08-000172-b
  2. документ під назвою «Рішення від 27.02.2020 №3800.pdf» п. 2 - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-11-001634-c

3. документ під назвою «рішення від 17.01.2020 №976.pdf» п. 3 - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-10-001981-b

V. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Можливість встановлення даної вимоги ТД прямо передбачена ст. 16 закону, проте з конкретизацією даної вимоги в ТД замовникам теж слід бути обережними. Вони мають бути готовими довести АМКУ, що саме прописана в ТД редакція є для них необхідною, а не завищеною або вписаною «щоб була».

А скаржник, як і в пункті 1, має довести, чому ця вимога є дискримінаційною по відношенню до нього – чому вона призводить до неможливості взяти участь у тендері і, відповідно, порушує законні права та інтереси скаржника. Саме доведення цих обставин зробить дану вимогу ТД «дискримінаційною» по відношенню до даного учасника, хочав принципі така вимога є законною та недискримінаційною.

Приклади успішного оскарження учасником такої вимоги в ТД:

  1. документ під назвою «Рішення від 27.02.2020 №3800.pdf» п. 3 - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-11-001634-c
  2. документ під назвою «рішення від 22.01.2019 № 6428.pdf», п.5 - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-22-000637-a

Наслідком встановлення дискримінаційних вимог у ТД є необґрунтоване звуження коло учасників тендеру (свідомо чи несвідомо з боку замовника).

У звіті АМКУ за 2019 рік встановлення в тендерній документації дискримінаційних умов під час визначення кваліфікаційних критеріїв до учасників та встановлення в тендерній документації дискримінаційних умов у частині технічних вимог до предмета закупівлі, яким відповідає лише один виробник, визначено одними з найбільш поширених порушень замовників за 2019 рік.

Учасникам закупівель, які бажають оскаржити умови ТД, які вони вважають дискримінаційними по відношенню до себе, можна дати наступні поради:

  • у скарзі до АМКУ не просто описувати, в чому, на думку учасника, полягає дискримінаційна вимога ТД (наприклад, вимога надати додатковий порівняно із законодавством документ), а обов'язково зазначати про неможливість виконання оскаржуваної умови ТД та доводи, яким чином вказана умова ТД порушує законні права та інтереси учасника;
  • бажаним є наведення учасником нового формулювання оскаржуваної умови ТД.

Також учасникам варто пам'ятати, що дана категорія скарг навіть у випадку позитивного результату не є перемогою у тендері, а лише дозволяє взяти участь у тендері, що стає можливим після внесення замовником змін до ТД (виключення або зміна умов, які були дискримінаційними по відношенню до даного учасника). Проте, якщо Ви вважаєте, що пропонований Вами продукт має високі шанси на перемогу (в разі Вашої участі у тендері) і вартість закупівлі висока, то дана скарга стає виправданою (незважаючи на додаткові фінансові витрати).

Автор консультації: Савченко Олена

6287
Просмотров
0
Комментариев
Оставьте Ваш комментарий:

Пожалуйста, авторизуйтесь или зарегистрируйтесь для добавления комментария.


Популярные судебные решения
ЕСПЧ
1