КПК не встановлює порядку отримання фотознімків, за якими буде проводитись впізнання особи, а також необхідності відображення у протоколі слідчої дії даних про походження таких фото. (ВС ККС, справа № 201/2609/20 від 08.02.2023 р.)

Фабула судового акту: У цій справі, особу було засуджено за замах на вбивство та пов’язане із цим замахом - незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами. Він, фактично, будучи виконавцем цього злочину намагався підірвати авто, за допомогою РПГ. В процесі досудового розслідування, крім всього іншого, проводилась така слідча розшукова дія як пред’явлення особи для впізнання.

Оскаржуючи вирок і рішення апеляційного суду, яким особу було засуджено на строк 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, захисник зазначав, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання, за яким було впізнано засудженого (його клієнта), використано фотознімок, наданий засудженим Державній міграційній службі України для виготовлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, і отриманий без відповідного дозволу слідчого судді, тому вказаний протокол також мав бути визнаний недопустимим доказом.

Отже у цій справі:

ВС ККС, стосовно доводів про порушення вимог КПК в ході проведення впізнання за фотознімками колегія суддів вказав наступне:

Положеннями ч. 6, 7 ст. 228 КПК України визначено вимоги щодо проведення впізнання особи за фотознімками. Зокрема там вказано, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається зі змісту вказаної норми закону, чинний КПК України не визначає конкретного порядку отримання органом досудового розслідування фотознімків, за якими буде проводитись впізнання, а також необхідності відображення у протоколі слідчої дії даних про походження таких фотознімків. Тому відсутність таких даних не може розглядатися як порушення процесуального закону.

Зазначене узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленій у постанові від 02 жовтня 2019 року (справа № 591/2374/17, провадження 51-2751км19).

Аналізуйте судовий акт: Законодавством не передбачено вимог або ж обов’язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання за фотознімками, а не безпосередньо самої особи (ВС/ККС у справі № 742/2200/19 від 26.11.2020);

Демонстрація зовнішності особи тому хто впізнає до проведення впізнання тягне за собою недопустимість такого доказу (ВС/ККС № 761/2021/16-к від 18.12.2019);

Цифрові фото та відео зафіксовані TruCam`oм не завірені електронним цифровим підписом є недопустимими доказами (2-й апеляційний адміністративний суд у справі № 591/6739/20 від 05.04.2021);

У разі, якщо на фотознімку TruCAM не зафіксовано особу водія та місце зйомки, штраф є незаконним (Перший апеляційний адміністративний суд у справі № 234/8827/20 від 27 жовтня 2020 р).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 201/2609/20

Провадження № 51-3907 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040650000257, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 15 пунктами 1, 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська вироком від 30 березня 2022 року визнав винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочинів та призначив йому покарання: за ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 15 пунктами 1, 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна. Вирішив рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з 30 березня 2022 року. Зарахував у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 23 грудня 2019 року по 30 березня 2022 року. Вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи як організатор вчинення злочину, у невставленому місці та в невстановлений час звернулась до ОСОБА_7 й запропонувала за грошову винагороду, еквівалентну 10 000 доларів США, разом з іншою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, дії якого повинні були бути виражені як дії пособника, здійснити умисне вбивство, способом небезпечним для життя багатьох осіб, на замовлення, за попередньою змовою з групою осіб, на що ОСОБА_7 погодився та вступив у попередню змову з невстановленою особою. При цьому вони розподілили ролі між собою, а саме ролі безпосереднього виконавця (співвиконавця), організатора та пособника.

У подальшому невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, у невстановлений час та в невстановленому місці зателефонувала ОСОБА_7 й домовилась про зустріч. Під час зустрічі невстановлена особа повідомила ОСОБА_7 , що за матеріальну винагороду необхідно підготуватися до вищевказаного злочину, отримати без передбаченого законом дозволу від невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, вибуховий пристрій РПГ-26 та здійснити постріл із вказаного пристрою по шляху руху автомобіля певної особи в м. Дніпро, що ОСОБА_7 погодився зробити за попередньою змовою з двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, й вони почали готуватись до вчинення злочину.

29 січня 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , діючи згідно з відведеною йому роллю, разом із двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження і які виконували ролі організатора та пособника, прибули в м. Дніпро на перехрестя вул. Ламаної та узвозу Крутогірного, де невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, передала ОСОБА_7 вибуховий пристрій РПГ-26, який знаходився у спортивній сумці. У такий спосіб ОСОБА_7 придбав вибуховий пристрій без передбаченого законом дозволу.

Після цього ОСОБА_7 вийшов з автомобіля зі спортивною сумкою в руках, в якій знаходився вибуховий пристрій РПГ-26, направився до покинутої будівлі на перший поверх за вищевказаною адресою і розташував там свою позицію, у такий спосіб почавши носити вибуховий пристрій без передбаченого законом дозволу.

Невстановлені особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, направились до місця перебування ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де невстановлена особа почала спостерігати за місцем перебування ОСОБА_9 , відносно якого планували здійснити умисне вбивство, а інша особа розташувалась неподалік покинутої будівлі на перехресті вул. Ламаної та узвозу Крутогірного у м. Дніпро й почала очікувати в легковому автомобілі з метою створення перешкоди автомобілю, який повинен рухатись по вказаній вулиці та в якому повинен перебувати ОСОБА_9 , для надання можливості ОСОБА_7 здійснити прицільний постріл з вибухового пристрою РПГ-26.

ОСОБА_7 за допомогою засобів мобільного зв`язку від іншого співучасника злочину отримав відомості про те, що ОСОБА_9 та інша особа, а саме ОСОБА_10 , вийшли з будівлі, що по вул. Набережна Січеславська, 33 у м. Дніпрі, сіли в автомобіль марки Toyota Land Cruiser 200, д.н.з НОМЕР_1 , де ОСОБА_9 сів за кермо автомобіля, а ОСОБА_10 розташувався на передньому сидінні вказаного автомобіля, та попрямували в напрямку перехрестя вул. Ламаної та узвозу Крутогірного.

Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за допомогою легкового автомобіля марки Mercedes створила перешкоду автомобілю Toyota, надавши ОСОБА_7 можливість із застосуванням заздалегідь заготовленої реактивної гранати РПГ-26 здійснити постріл.

ОСОБА_7 29 січня 2019 року, приблизно о 20.50 год, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, а саме умисного вбивства двох осіб, вчиняючи злочин способом небезпечним для життя багатьох осіб, з корисливих мотивів, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб; розуміючи, що в автомобілі Toyota, д.н.з. НОМЕР_1 , знаходяться дві особи, здійснив один постріл у передню ліву частину автомобіля Toyota Land Cruiser 200, д.н.з. НОМЕР_1 , в якому знаходились ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для вчинення злочину, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки в результаті враження реактивною гранатою автомобіля Toyota Land Cruiser 200, д.н.з. НОМЕР_1 , відбувся вибух, від якого однак ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень не отримали Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 покинув місце злочину.

Крім цього, ОСОБА_7 у невстановленому місці, у невстановлені час та у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме пістолет «Walter PPK» № НОМЕР_2 , калібру 7,65 мм, який є вогнепальною зброєю, виготовленою промисловим способом та придатною до стрільби, й сім патронів, які є бойовими припасами, а саме: шість патронів калібру 7,65 мм (Bu) та один патрон калібру 32 А11ТО (7,65 мм (Вг), після чого почав носити вказану вогнепальну зброю та бойові припаси при собі, пересуваючись з нею по Дніпропетровській області.

23 грудня 2019 року в період часу з 09.25 до 09.35 годин в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , який був затриманий у порядку ст. 208 КПК України поблизу будинку № 71 по вул. Бараболкіна у м. Синельникове Дніпропетровської області, в останнього було виявлено та вилучено вказані вище пістолет та сім патронів.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 13 вересня 2022 року апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2022 року і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Захисник вважає, що всі докази, покладені в основу обвинувального вироку суду, мали бути визнані недопустимими, оскільки при відкритті стороні захисту матеріалів в порядку ст. 290 КПК України постанови від 29.01.2019, 15.05.2019, 23.12.2019, 24.12.2019 про визначення групи прокурорів не містили підписів службової особи, яка ухвалила ці процесуальні рішення.

Також зазначає, що апеляційним судом проігноровано доводи сторони захисту у доповненні до апеляційної скарги щодо відсутності у матеріалах провадження копії постанови прокурора від 23.12.2019 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12019040650003200 за фактом вилучення у ОСОБА_7 вогнепальної зброї та боєприпасів, яке 24 грудня 2019 року було об`єднано з кримінальним провадженням № 12019040650000257. Захисник вважає, що не визначення прокурора у вказаному вище кримінальному провадженні призвело до незаконності ухвалених рішень, у тому числі й про об'єднання проваджень.

Крім цього, захисник зазначає про недопустимість, на його думку, речових доказів, а саме фрагментів вибухового пристрою РПГ-26, вилучених під час огляду місця події 29.01.2019 року, оскільки фототаблиці до протоколів огляду місця події були визнані недопустимими доказами, а отже речові докази не були сфотографовані, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 100 КПК України.

Також зазначає що речові докази, вилучені під час огляду місця події 29.01.2019 року (т. 3 а. с. 7-18), не були належним чином опечатані; протокол підписаний особою ОСОБА_11 , який не вказаний у вступній частині протоколу; на пакетах, в які вилучено речові докази, підпис ОСОБА_11 відсутній, а наявні лише підписи понятих.

Захисник посилається на недопустимість як доказу, на його думку, даних протоколів огляду місця події від 29.01.2019 року, оскільки місцем проведення оглядів вказано адресу АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , але таких вулиць у м. Дніпрі не існує.

Крім цього, захисник вважає безпідставним посилання в судових рішеннях при формулюванні обвинувачення на тубус РПГ-26 з маркуванням 7/1ТРВА15-90К, який як речовий доказ було визнано недопустимим, оскільки опис вказаного тубусу у протоколі огляду місця події від 29.01.2019, під час якого його було виявлено і вилучено, є похідним від речового доказу і не може бути використаний при постановленні обвинувального вироку суду.

З огляду на недопустимість вказаних речових доказів та фототаблиць до протоколів огляду місця події, захисник вважає недопустимими і висновки експертів від 05.04.2019 року № 1/5.1/1137 та від 04.03.2020 року № 19/104-11/1/52, оскільки для їх складання досліджувались вказані речові докази та фототаблиці до протоколів огляду.

Також захисник посилається на порушення порядку призначення експертизи як на підставу для визнання висновку експерта від 05.04.2019 № 1/5.1/1137 недопустимим доказом, оскільки слідчий звернувся до слідчого судді з відповідним клопотанням про призначення експертизи самостійно, без погодження з прокурором.

Також захисник вважає недопустимим доказом протокол огляду предмету та перегляду відеозапису від 09.12.2019, оскільки жорсткий диск, що оглядався, та відеозапис на ньому з камер відеоспостереження системи «Безпечне місто» було вилучено слідчим у працівника оперативного підрозділу, який останній отримав самостійно без доручення слідчого або прокурора.

Також захисник ОСОБА_6 вказує на порушення права ОСОБА_7 на захист під час проведення з ним слідчого експерименту 28.12.2019 року, оскільки слідчим для проведення допиту та слідчого експерименту було залучено захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Дніпропетровській області, хоча на момент проведення слідчих дій захист підозрюваного здійснював на договірній основі захисник ОСОБА_12 , а підстав залучати захисника для проведення окремої процесуальної дії в постанові слідчого не наведено.

Також захисник зазначає, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_13 від 19.02.2019 року, за яким було впізнано ОСОБА_7 , використано фотознімок ОСОБА_7 , наданий ним Державній міграційній службі України для виготовлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, і отриманий без відповідного дозволу слідчого судді, тому вказаний протокол також мав бути визнаний недопустимим доказом.

Захисник вказує, що у протоколі затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України не зазначено всіх учасників процесуальної дії, а саме працівників поліції, які здійснювали фізичне затримання, а також всієї послідовності дій.

Крім цього, вважає, що суди вийшли за межі висунутого обвинувачення, вказавши інше, ніж в обвинувальному акті, місце вчинення злочину, а саме іншу адресу.

Захисник також скаржиться на неповноту судового розгляду, а саме не здійснення судом допиту свідка ОСОБА_14 , який затримував ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

За змістом статей 433 438 КПК України суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України, рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Перевіривши кримінальне провадження в касаційному порядку, колегія суддів вбачає, що вказаних вимог закону суди дотрималися.

Стосовно доводів касаційної скарги про визнання всіх доказів недопустимими, оскільки на момент відкриття стороні захисту матеріалів в порядку ст. 290 КПК України постанови про визначення групи прокурорів від 29.01.2019 року, 15.05.2019 року, 23.12.2019 року та 24.12.2019 року не містили підписів службової особи, яка ухвалила ці процесуальні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в період з 13 по 17 березня 2020 року ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 були ознайомлені з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, під час якого захисником було зафіксовано факт наявності в цих матеріалах постанов про визначення групи прокурорів від 29.01.2019 року, від 15.05.2019 року та від 24.12.2019 року у кримінальному провадженні № 12019040650000257, а також від 23.12.2019 року в кримінальному провадженні № 1201904050003200, які не містили підпису особи, що ухвалила ці процесуальне рішення.

Під час судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення було досліджено матеріали проваджень за клопотанням слідчих про проведення обшуку у кримінальному провадженні № 12019040650000257, які були подані до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 16 грудня 2019 року і до яких було додано постанови прокурора про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12019040650000257, які містили підпис особи, що ухвалила ці процесуальні рішення, а саме заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_15 .

Суди дійшли висновку, що зазначені обставини підтверджують факт існування вказаних вище підписаних постанов на момент відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, тому твердження про необхідність визнання всіх зібраних доказів недопустимими з указаних мотивів є безпідставним, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому наявні також й постанови прокурора, які підписані уповноваженою особою, про визначення групи прокурорів від 29.01.2019, 15.05.2019 та від 24.12.2019 у кримінальному провадженні № 12019040650000257, а також від 23.12.2019 у кримінальному провадженні № 1201904050003200 (т. 5 а. с. 123-126).

Стороною захисту не ставилась під сумнів достовірність цих документів, тому колегія суддів Верховного Суду не має сумнівів щодо повноважень прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Посилання у касаційній скарзі захисника на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18) є нерелевантним, а доводи про відступ судів першої та апеляційної інстанцій від висновку, викладеного в цій постанові, - безпідставні, оскільки у справі, що перебувала на розгляді ОП ККС ВС йшлося про те, що стороною обвинувачення взагалі не було надано і не підтверджено існування постанов, про визначення прокурора.

Також Верховний Суд не погоджується з доводами про недопустимість речових доказів, а саме фрагментів РПГ-26, у зв`язку з визнанням недопустимими доказами додатків до протоколів огляду місця події від 29 січня 2019 року, а саме фототаблиць, на яких було зафіксовано фото вилучених речових доказів.

Як слушно вказав апеляційний суд, зазначені речові докази були вилучені під час проведення огляду місця події 29 січня 2019 року (т. 3 а. с. 7-18, 19-38).

Відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Тобто за змістом вказаних положень закону застосування фотофіксації і виготовлення фототаблиць під час проведення огляду місця події є правом, але не обов`язком, тому визнання судом таких фототаблиць недопустимим доказом не призводить безальтернативно до визнання недопустимими й вилучених під час огляду самих речових доказів, хоча при цьому звужуються можливості для перевірки судом достовірності тих даних, які зазначені докази містять.

Стосовно доводів щодо неналежного упакування речових доказів, вилучених під час огляду місця події 29.01.2019 (т. 3 а. с. 7-18), то, як вказав суд першої інстанції, ці докази було досліджено в судовому засіданні, на бірках пакування наявні підписи понятих, у протоколі огляду учасники слідчої дії жодних зауважень з приводу вилучення і пакування речових доказів не вказали, тому колегія суддів погоджується з судами першої та апеляційної інстанції, які не встановили підстав для визнання цих речових доказів недопустимими. Крім цього, захисник у касаційній скарзі не ставить під сумнів те, що саме ці речі були вилучені під час проведення відповідного огляду місця події 29.01.2019, а посилається виключно на недоліки їх пакування.

Колегія суддів також погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події від 29.01.2019 (т. 3 а. с. 7-18, 19-38) з тих підстав, що у них вказана неправильна адреса проведення процесуальної дії.

Місце події - це певна місцевість, на якій відбувались діяння, зафіксовані у протоколі огляду. При цьому умовна прив`язка цього місця до певної адреси будинку, який розташований поруч, не змінює самого місця проведення огляду.

Захисник у касаційній скарзі не зазначає, що фактично огляди місця події 29.01.2019 було проведено в інших місцях, ніж ті, які відображені у відповідних протоколах. Враховуючи викладене, колегія суддів вбачає, що зазначення в судовому рішенні іншої прив`язки до адреси місця вчинення злочину, при тому, що фактичне місце вчинення злочину відображене правильно, не є виходом суду за межі висунутого обвинувачення.

Також суд касаційної інстанції вважає обґрунтованою позицію суду апеляційної інстанції щодо можливості посилання у вироку при формулюванні обвинувачення на пристрій, з якого здійснено постріл, тубус РПГ- 26 з маркуванням 7/1ТРВА15-90К, який визнано недопустимим доказом, оскільки його детальний опис з указанням індивідуальних ознак (маркування) міститься у протоколі огляду від 29.01.2019 (т. 3 а. с. 19-21), який умотивовано визнано допустимим доказом.

Суд не погоджується з доводами касаційної скарги про те, що зазначений протокол є похідним від речового доказу, визнаного судом недопустимим, а саме предмету зеленого кольору з прицілами та маркуванням РПГ-26, оскільки відповідно до положень ч. 2 ст. 84 КПК України речові докази та документи є окремими самостійними джерелами доказів.

Крім цього, факт пострілу саме з гранатомету підтверджується й іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, зокрема показаннями свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні вказав, що став свідком пострілу з гранатомету і бачив слід польоту снаряду.

Стосовно доводів про недопустимість висновків експертів від 05.04.2019 року № 1/5.1/1137 (т. 3 а. с. 131-141) та від 04.03.2020 року № 19/104-11/1/52 (т.4 а.с. 175-181), оскільки для їх складання експертом досліджувались речові докази та фототаблиці до протоколів огляду від 29.01.2019, які були визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту висновку експерта від 05.04.2019 року № 1/5.1/1137, для його складання експертом не досліджувались докази, визнані судом першої інстанції недопустимими. Зокрема, зі змісту вказаного вище висновку, а також з ухвали слідчого судді про призначення експертизи вбачається, що експерту було надано для дослідження хвостову частину моторного двигуна реактивної протитанкової гранати РПГ-26, один стабілізатор (крило) від реактивного двигуна, два фрагменти металу сірого кольору від двигуна, конусоподібний з нерівними краями фрагмент металу округлої форми сірого кольору та кольору хакі. Зображення наданих на дослідження об`єктів також наявне в ілюстративній таблиці, яка є додатком до висновку експерта. Тобто ні предмет зеленого кольору з прицілами та маркуванням РПГ-26 254-2-91 ОКФОЛ 7В20 533-12-90 ТРВА 15-09-К з ремінцем, ні фототаблиці, що є додатками до протоколів огляду місця події від 29.01.2019, які визнані судом недопустимими доказами, експертом не досліджувались, тому колегія суддів не вважає вмотивованими доводи касаційної скарги щодо необхідності визнання недопустимим доказом висновку експерта від 05.04.2019 року № 1/5.1/1137 з цих підстав.

Щодо висновку експерта 04.03.2020 № 19/104-11/1/52, то суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, вказав, що одним з об`єктів дослідження експерта був предмет зеленого кольору з прицілами та маркуванням РПГ-26 254-2-91, а також фототаблиця до протоколу огляду, які визнані судом недопустимими доказами, однак експерт робив висновок опираючись не лише на ці докази, а й на дев`ять інших предметів, які обґрунтовано визнані судом допустимими доказами, тому говорити про недопустимість висновку немає достатніх підстав, оскільки вказаним вище висновком експерта встановлювався факт використання для вибуху автомобіля вибухового пристрою РПГ-26, що здійснювалося на основі оцінки експертом всієї сукупності наданих йому вихідних даних.

Стосовно доводів про недопустимість висновку експерта від 05.04.2019 року № 1/5.1/1137 з підстав порушення слідчим порядку звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 40 КПК України визначено повноваження слідчого у кримінальному провадженні. Відповідно до пунктів 2, 5 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений: проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій. Ці положення закону визначають загальні повноваження слідчого, тоді як конкретний порядок їх реалізації визначено спеціальними нормами КПК України.

При цьому, слідчі дії, які можуть проводитися слідчим самостійно, а також за погодженням з прокурором або на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням слідчого за погодженням з прокурором або без такого погодження, визначаються спеціальними нормами КПК України, які встановлюють конкретний порядок отримання дозволу на проведення такої слідчої дії.

Зокрема, у випадку, коли погодження прокурора є обов`язковим при зверненні слідчого з клопотанням про проведення певних слідчих дій до слідчого судді, це прямо вказано у нормі КПК України, яка визначає порядок звернення з відповідним клопотанням. Наприклад, клопотання про проведення обшуку (ч. 3 ст. 234 КПК України), чи клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ч. 3 ст. 246 КПК України).

З системного аналізу вказаних положень КПК України вбачається, що при зверненні до слідчого судді з клопотанням про проведення певної слідчої дії, обов`язок слідчого погоджувати з прокурором таке клопотання визначається конкретною нормою КПК України, яка визначає порядок отримання дозволу на проведення цієї слідчої дії.

Якщо у спеціальній нормі закону не встановлено необхідності погодження слідчим клопотання з прокурором про проведення певної слідчої дії, то таке погодження не є обов`язковим.

Зі змісту ст. 243 КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017) вбачається, що експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження. До сторони кримінального провадження згідно з положеннями ст. 3 КПК України відноситься і слідчий. При цьому вимоги про погодження такого клопотання слідчого з прокурором положення вказаної статті КПК України не містять.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідча ОСОБА_17 звернулась до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з клопотанням про залучення експерта та проведення експертного дослідження (т. 3 а. с. 126). Перевіривши вказане клопотання на предмет дотримання вимог КПК України при його поданні, слідчий суддя не встановив порушень та дійшов висновку, що воно підлягає задоволенню, й ухвалою від 26 лютого 2019 року призначив відповідну експертизу (т. 3 а. с. 127).

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання висновку експерта від 05.04.2019 № 1/5.1/1137 недопустимим доказом з підстав, наведених у касаційній скарзі. Крім цього, за змістом ст. 244 КПК України вирішення питання про дотримання стороною кримінального провадження положень КПК України щодо порядку звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи відноситься до повноважень відповідного слідчого судді.

Верховний Суд також не вбачає порушення права на захист ОСОБА_7 при проведенні 28.12.2019 слідчого експерименту за його участю з мотивів, що до проведення цього експерименту був залучений на окрему процесуальну дію інший захисник за призначенням замість наявного вже на той час у провадженні захисника за запрошенням, який захищав інтереси ОСОБА_7 .

Як встановив суд першої інстанції, з 23.12.2019 захист ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_18 (т. 4 а. с. 20-22).

Постановою слідчого від 28 грудня 2019 року було залучено захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області для проведення окремої процесуальної слідчої дії, а саме допиту підозрюваного та проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного (т. 4 а. с. 102). Цього ж дня було видано доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги підозрюваному ОСОБА_7 захисником ОСОБА_19 (т. 4 а. с. 103-104).

Після цього перед проведенням слідчих дій ОСОБА_7 було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки і складено протокол роз`яснення права на захист, у якому останньому було повідомлено про можливість залучення ним власного захисника або шляхом призначення захисника за рахунок держави. ОСОБА_7 власноручно зазначив у протоколі, що бажає давати показання за участю захисника, призначеного державою (т. 4 а. с. 107).

Протокол слідчого експерименту від 28.12.2019 року (т. 4 а. с. 109-140) підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_19 підписали без жодних зауважень, на порушення права на захист не посилались. Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що право ОСОБА_7 на захист в цьому випадку порушено не було.

Стосовно доводів про порушення вимог КПК в ході проведення впізнання за фотознімками колегія суддів вбачає наступне.

Положеннями ч. 6, 7 ст. 228 КПК України визначено вимоги щодо проведення впізнання особи за фотознімками. Зокрема там вказано, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається зі змісту вказаної норми закону, чинний КПК України не визначає конкретного порядку отримання органом досудового розслідування фотознімків, за якими буде проводитись впізнання, а також необхідності відображення у протоколі слідчої дії даних про походження таких фотознімків. Тому відсутність таких даних не може розглядатися як порушення процесуального закону. Зазначене узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленій у постанові від 02 жовтня 2019 року (справа № 591/2374/17, провадження 51-2751км19).

Колегія суддів також погоджується з висновками апеляційного суду про те, що не зазначення у протоколі затримання ОСОБА_7 від 23.12.2019 (т. 4 а. с. 23-25) учасників процесуальної дії, а саме працівників поліції, які здійснювали фізичне затримання ОСОБА_7 , не має наслідком визнання цього протоколу недопустимим доказом, оскільки таке порушення не є істотним і не впливає на законність самої процесуальної дії, її перебіг чи результати, адже зі змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 23.12.2019 року (т. 4 а. с. 23-25), вбачається, що він підписаний слідчим, який його склав, та понятими, які брали участь у проведенні цієї процесуальної дії.

Верховний Суд також не вбачає обґрунтованими й доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу протоколу огляду предмету та перегляду відеозапису від 09 грудня 2019 року (т. 3 а. с. 177-204) у зв`язку з порушенням порядку отримання цього доказу, а саме жорсткого диску, що оглядався, та відеозапису на ньому.

Як убачається зі змісту вказаного протоколу, об`єктом огляду є жорсткий диск із відеофайлами, який надає слідчому о/у СКП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 . На відеофайлах містяться записи з камер відеоспостереження системи «Безпечне місто».

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

В судовому засіданні прокурором було надано суду «Положення про систему ситуаційного відеоспостереження міста Дніпра», затверджене рішенням Дніпровської міської ради від 19 червня 2019 року № 58/46. Вказаним положенням визначено, що суб`єктами відносин в системі є користувачі системи, до яких, крім інших, відносяться й правоохоронні органи, які мають можливість переглядати інформацію в режимі реального часу або у збережених відеозаписах.

Тобто правоохоронні органи безпосередньо мають доступ до вказаної системи відеоспостереження і можуть самостійно отримувати з неї інформацію. Тому отримання таких даних оперативним працівником з подальшою їх передачею слідчому не може в цьому випадку розглядатися як порушення норм КПК України встановленого порядку отримання доказу.

В цілому, оцінивши сукупність доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд надав належну оцінку доводам апеляційних скарг, зазначивши підстави ухваленого рішення. Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3