Cуд розрізнив поняття «надати дозвіл на проведення перевірки» податковим органом на підставі ухвали слідчого судді (ст.78.1.11 ПК України), не є тотожним поняттю «призначити перевірку» судом (КААС від 19.09.2018р. у справі №826/5021/17)

Фабула судового акту: Підставою розгляду даного проблемного питання судом апеляційної інстанції був наказ, який прийнятий відповідно до вимог пп.78.1.11. п. 78.1. ст. 78 ПК України та ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 01.11.2016 у справі 754/12917/16-к.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у межах спірних правовідносин відсутні обставини, з якими положення пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України пов'язують можливість призначення та проведення перевірки, а тому наказ від 06.04.2017 року № 2487 про проведення виїзної позапланової перевірки позивача суперечить нормам ПК України, а тому є протиправним.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що підставою, за наявності яких здійснюється документальна позапланова перевірка, встановленні пунктом 78.1 статті 78 ПК України, є отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки винесену ними відповідно до закону, про що зазначено підпунктом 78.1.11 цієї статті.

Так, згідно з підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесеної ними відповідно до закону.

В разі призначення рішенням суду (слідчого судді) перевірки відповідна перевірка може бути проведеною з підстав, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, у зв'язку з чим, відповідно до пункту 78.4 статті 78 ПК України, керівником контролюючого органу приймається рішення, яке оформлюється наказом.

Як вбачається з резолютивної частини ухвали Деснянського районного суду міста Києва від 01.11.2016 №754/12917/16-к, вказаним процесуальним документом задоволено клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві Бойко Ю.І. про надання дозволу на призначення документальної позапланової перевірки та надано дозвіл на призначення позапланового контрольного заходу.

ВАЖЛИВО!!!

Отже, цим рішенням суду не було призначено перевірку платника податків, як це передбачено нормами ПК України, а було лише надано дозвіл на її проведення відповідним податковим органом.

Поняття «надати дозвіл на проведення перевірки» податковим органом, про що й клопотав слідчий перед судом і, що було судами задоволено, не є тотожним поняттю «призначити перевірку» судом.

Таким чином, за відсутності рішення суду (слідчого судді) саме про призначення перевірки, призначення її наказом керівника контролюючого органу відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України є безпідставним, оскільки його норма однозначно регламентує обставини, за яких може бути здійснена перевірка, а саме таку перевірку перш за все повинен призначити суд, постановивши відповідне рішення про призначення перевірки.

Аналогічна правова позиція міститься в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 19 квітня 2017 року по справі 813/1007/16 (касаційне провадження №К/800/29416/16) та від 17 травня 2017 року по справі 818/545/16 (касаційне провадження №К/800/25377/16).

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66271015.

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66851536.

ВАЖЛИВО!!!

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що вирішення слідчим суддею вказаного вище клопотання не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Так, в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, Кримінальний процесуальний кодекс України передбачав повноваження прокурора і слідчого «призначати ревізії і перевірки».

Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора і слідчого воно було виключено.

Крім того, у тому ж пункті Закон України «Про прокуратуру» передбачив:

«Недопустимими є також докази, що були отримані… 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимим.

Крім того, як вбачається з ухвали Деснянського районного суду міста Києва від 01.11.2016 №754/12917/16-к, в ній є посилання на ст. 93 Кримінально процесуального кодексу України.

Так, частина друга статті 93 КПК передбачає, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок, а частина друга статті 89 визначає як джерело доказів, серед іншого, акти перевірок.

Ці положення процесуального закону також не дають повноважень слідчому судді надавати дозвіл на призначення перевірки. Використання виразу «витребування та отримання» передбачає повноваження використовувати у якості доказів висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму. Тому помилково виводити з повноваження «витребувати» повноваження «призначити» перевірку.

При цьому, пункт 18 частини першої статті 3 КПК визначає, що «слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні…».

Таким чином, законодавець чітко визначив роль слідчого судді у системі кримінального судочинства: забезпечити, аби правоохоронні органи під час здійснення наданих їм повноважень не порушували права, свободи і інтереси особи.

Задовольнивши клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві Бойко Ю.І. про надання дозволу на призначення документальної позапланової перевірки та надано дозвіл на призначення позапланового контрольного заходу, суддя прийняв рішення, яке має зовсім протилежний ефект: він надав слідчому повноваження, яких той був позбавлений законом.

Тобто, слідчий суддя, надавши слідчому дозвіл на проведення перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідний висновок був викладений в ухвалі Верховного Суду (касаційний кримінальний суд від 06.03.2018, №243/6674/17-к (51-499км17).

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72670536.

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/5021/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Губської О.А.

суддів: Ключковича В.Ю., Беспалова О.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.,

представника позивача - Плішка Д.В.,

представника позивача - Добровольського А.П.,

представника відповідача - Берегової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року (дата виготовлення повного тексту рішення невідома) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комплектсервіс-2017" до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу про проведення документальної позапланової виїзної перевірки від 27.09.2017 №2122.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року позов задоволено.

Не погодившись із таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ставить питання про скасування зазначеного рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови - про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржуваний наказ прийнято на підставі та в межах повноважень контролюючого органу

До Київського апеляційного адміністративного суду 07.08.2018 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він зазначає, що судом першої інстанції винесено обґрунтоване рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин по справі та з врахуванням норм чинного законодавства та просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві залишити без задоволення.

У судовому засіданні 19 вересня 2018 року представник відповідача апеляційну скаргу підтримала. Представники позивача заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Згідно із ст. 308 КАС України справа переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив наступні обставини, які учасниками процесу не оскаржуються.

06 квітня 2017 року начальником Головного управління ДФС у м. Києві Демченко Л.Д. прийнято оскаржуваний наказ № 2487 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Комплектсервіс-2017» (код ЄДРПОУ 38578491) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2014 по 01.10.2016 тривалістю 5 робочих днів з 07.04.2017.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу № 2487 від 06.04.2017, він прийнятий відповідно до вимог пп.78.1.11. п. 78.1. ст. 78 Податкового кодексу України та ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 01.11.2016 у справі 754/12917/16-к.

Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у межах спірних правовідносин відсутні обставини, з якими положення пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України пов'язують можливість призначення та проведення перевірки, а тому наказ відповідача від 06.04.2017 року № 2487 про проведення виїзної позапланової перевірки позивача суперечить нормам ПК України, а тому є протиправним.

Колегія суддів апеляційної інстанції, перевіряючи у межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення місцевого адміністративного суду, зазначає наступне.

Так, частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Підстави, за наявності яких здійснюється документальна позапланова перевірка, встановленні пунктом 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, однією з яких є отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки винесену ними відповідно до закону, про що зазначено підпунктом 78.1.11 цієї статті.

Так, згідно з підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесеної ними відповідно до закону.

В разі призначення рішенням суду (слідчого судді) перевірки відповідна перевірка може бути проведеною з підстав, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, у зв'язку з чим, відповідно до пункту 78.4 статті 78 ПК України, керівником контролюючого органу приймається рішення, яке оформлюється наказом.

Як вбачається з резолютивної частини ухвали Деснянського районного суду міста Києва від 01.11.2016 №754/12917/16-к, вказаним процесуальним документом задоволено клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві Бойко Ю.І. про надання дозволу на призначення документальної позапланової перевірки та надано дозвіл на призначення позапланового контрольного заходу.

Отже, цим рішенням суду не було призначено перевірку платника податків, як це передбачено нормами ПК України, а було лише надано дозвіл на її проведення відповідним податковим органом.

Поняття «надати дозвіл на проведення перевірки» податковим органом, про що й клопотав слідчий перед судом і, що було судами задоволено, не є тотожним поняттю «призначити перевірку» судом.

Таким чином, за відсутності рішення суду (слідчого судді) саме про призначення перевірки, призначення її наказом керівника контролюючого органу відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України є безпідставним, оскільки його норма однозначно регламентує обставини, за яких може бути здійснена перевірка, а саме таку перевірку перш за все повинен призначити суд, постановивши відповідне рішення про призначення перевірки.

Аналогічна правова позиція міститься в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 19 квітня 2017 року по справі №К/800/29416/16 та від 17 травня 2017 року по справі №К/800/25377/16.

Крім того, колегія суддів зазначає, що вирішення слідчим суддею вказаного вище клопотання не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Так, в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року Кримінальний процесуальний кодекс України передбачав повноваження прокурора і слідчого «призначати ревізії і перевірки».

Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора і слідчого воно було виключено.

Крім того, у тому ж пункті Закон України «Про прокуратуру» передбачив:

«Недопустимими є також докази, що були отримані… 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимим.

Крім того, як вбачається з ухвали Деснянського районного суду міста Києва від 01.11.2016 №754/12917/16-к, в ній є посилання на ст. 93 Кримінально процесуального кодексу України.

Так, частина друга статті 93 КПК передбачає, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок, а частина друга статті 89 визначає як джерело доказів, серед іншого, акти перевірок.

Ці положення процесуального закону також не дають повноважень слідчому судді надавати дозвіл на призначення перевірки. Використання виразу «витребування та отримання» передбачає повноваження використовувати у якості доказів висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму. Тому помилково виводити з повноваження «витребувати» повноваження «призначити» перевірку.

При цьому, пункт 18 частини першої статті 3 КПК визначає, що «слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні…».

Таким чином, законодавець чітко визначив роль слідчого судді у системі кримінального судочинства: забезпечити, аби правоохоронні органи під час здійснення наданих їм повноважень не порушували права, свободи і інтереси особи.

Задовольнивши клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві Бойко Ю.І. про надання дозволу на призначення документальної позапланової перевірки та надано дозвіл на призначення позапланового контрольного заходу, суддя прийняв рішення, яке має зовсім протилежний ефект: він надав слідчому повноваження, яких той був позбавлений законом.

Тобто, слідчий суддя, надавши слідчому дозвіл на проведення перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідний висновок був викладений в ухвалі Верховного Суду (касаційний кримінальний суд, від 06.03.2018, №243/6674/17-к|51-499км17).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у межах спірних правовідносин відсутні обставини, з якими положення пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України пов'язують можливість призначення та проведення перевірки, а тому наказ відповідача від 06.04.2017 № 2487 про проведення виїзної позапланової перевірки позивача суперечить нормам ПК України, а тому є протиправним.

Наведені обставини стали підставою для недопуску працівників відповідача до перевірки, що підтверджується листом-повідомленням позивача від 07.04.2017 №13а про відмову платника податків від проведення документальної позапланової виїзної перевірки.

Отже, суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 243 308 310 315 321 322 325 329 КАС, Київський апеляційний адміністративний суд,

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комплектсервіс-2017" до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддяО.А. Губська СуддяВ.Ю. Ключкович СуддяО.О. Беспалов