Наркотичні засоби та психотропні речовини є різними предметами злочинних посягань і ототожнювати їх неможливо, оскільки це вказує на неконкретність пред'явленого обвинувачення (справа №364/771/17)

Фабула судового акту: Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 07.02.2018, постановленою у справі №364/771/17, скасовано вирок Володарського районного суду Київської області від 07.12.2017 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

За фабулою обвинувачення ОСОБА_2 29.05.2017 в денну пору доби пішов до парку, що знаходиться в смт Володарка Київської області, де біля тиру знайшов картонну коробку з-під цигарок, вміст якої складався з 18 (вісімнадцяти) згортків з фольги, всередині яких знаходилась речовина білого кольору, зовні схожа на амфетамін, та переслідуючи мету незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту підібрав цю картонну коробку, розуміючи, що речовина є нарковмісною, помістив до власної кишені шортів та приніс до місця власного проживання на АДРЕСА_1. Придбаний наркотичний засіб, а саме: амфетамін, виклав з кишені шортів та сховав у кухні свого житлового будинку, а саме: в кухонну тумбу, в якій зберігав для подальшого вживання назальним шляхом, тобто нюханням.

Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд вказав на те, що досудове розслідування за фактом вчинення ОСОБА_2 29.05.2017 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України розпочате та здійснювалось без внесення відомостей про цей злочин до ЄРДР, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції зазначив про те, що натомість, у матеріалах кримінального провадження знаходиться витяг із ЄРДР про внесення до нього відомостей про злочин 20.05.2017 року із правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 309 КК України про вчинення злочину іншою особою.

Згідно зі Списком № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 (з подальшими змінами), амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Частина 1 статі 309 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Також, колегія суддів звернула увагу на те, що ОСОБА_2 в ході досудового розслідування пред'явлене не в повній мірі конкретне обвинувачення. Так, із пред'явленого обвинувачення не можливо зробити однозначний висновок про те, із якою метою ОСОБА_2 29.05.2017 року пішов до парку, де ним виявлена речовина, яка в подальшому виявилась амфетаміном, за яких обставин ця речовина ОСОБА_2 виявлена (конкретне місце знаходження картонної коробки із-під цигарок, факт приховування цієї коробки, тощо). У пред'явленому обвинуваченні органом досудового слідства неодноразово при описі дій ОСОБА_2 робиться посилання на «нарковмісну речовину» та «наркотичний засіб», хоча відповідно до висновку експерта речовина, яка була виявлена у ОСОБА_2, є психотропною речовиною - амфетаміном. При цьому поза увагою органу досудового слідства залишилось те, що наркотичні засоби та психотропні речовини є різними предметами злочинних посягань і ототожнювати їх не можливо, а їх ототожнення вказує на не конкретність пред'явленого обвинувачення.

Аналізуйте судовий акт: Блестящая работа адвоката Несинова: незаконно осуждённый на 8 лет с конфискацией по ст. ст. 307, 309 КК освобождён после двух лет пребывания под стражей в зале суда, приговор отменён, производство закрыто (Ухвала від 23 лютого 2017р.)

Вирок: Лікарські препарати, які містять прекурсори не є прекурсорами, а тому за їх пересилання відповідальність відсутня (Слов’янський міськрайсуд № 243/4815-16-к від 15.02.2018)

Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР при наявності доручення на це слідчого (ВССУ від 12 травня 2016р. у справі № 553/1018/15-к)

Стаття 309 КК України – докази обвинувачення недопустимі, тому виправдати за недоведеністю винуватості у вчиненні цього діяння (Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016р., суддя Гажа О. П.)

Хронічний алкоголізм та/або наркоманія є психічними розладами, а тому участь захисника є ОБОВ'ЯЗКОВОЮ (справа № 127/25936/14-к від 15.03.2016)

Справа № 364/771/17

Провадження № 11-кп/780/191/18

УХВАЛА

Іменем України

07 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі :

головуючого судді - Свінціцької О.П.

суддів - Ігнатюка О.В., Рудніченко О.М.,

секретар - Коломиченко А.С.

за участю прокурора - Ляшенка Р.О.

обвинуваченого - ОСОБА_2

захисника - Іжака О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12017110160000124 за апеляційною скаргою захисника Іжака Олександра Івановича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Володарського районного суду Київської області від 07 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Вільча Поліського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1., неодруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, військовозобов'язаного, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в розмірі 2 379 грн. 52 коп.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком ОСОБА_2 29.05.2017 р. в денну пору доби пішов до парку, що знаходиться в смт. Володарка Київської області, де біля тиру знайшов картонну коробку з-під цигарок, вміст якої складався з 18 (вісімнадцяти) згортків з фольги, всередині яких знаходилась речовина білого кольору, зовні схожа на амфетамін, та переслідуючи мету незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту підібрав цю картонну коробку, розуміючи, що речовина є нарковмісною, помістив до власної кишені шортів та приніс до місця власного проживання на АДРЕСА_1 Придбаний наркотичний засіб, а саме: амфетамін, виклав з кишені шортів та сховав у кухні свого житлового будинку, а саме: в кухонну тумбу, в якій зберігав для подальшого вживання назальним шляхом, тобто нюханням.

У цей же день 29.05.2017 р. на підставі ухвали слідчого судді Володарського районного суду Київської області від 26.05.2017 р., було проведено обшук в житлі, господарських спорудах та будівлях, які розташовані по АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_2 Під час обшуку виявлено та вилучено: 1) в приміщенні кухні житлового будинку - книгу, в якій на 11 сторінці знаходилась скручена купюра номіналом одна гривня із залишками на ній порошкоподібної речовини білого кольору, зовні схожою на амфетамін; картонну коробку з-під цигарок, всередині якої знаходилось 18 (вісімнадцять) згортків з фольги, всередині яких містилася порошкоподібна речовина білого кольору, зовні схожа на амфетамін; дзеркало, на якому присутні залишки порошкоподібної речовини білого кольору, зовні схожою на амфетамін; електронні ваги сірого кольору невідомої марки; пластикову картку з надписом «ПриватБанк», на якій присутні залишки порошкоподібної речовини білого кольору, зовні схожі на амфетамін; 2) в приміщенні спальної кімнати житлового будинку - мобільні телефони в загальній кількості 5 (п'ять) штук марки Samsung, LG, Lenovo, Sagem, Huawei; відеопрогравач марки «Digital» та візитницю чорного кольору.

Згідно з висновком експерта від 27.06.2017 р. № 11-2/4045:

1) надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходились у 18 (вісімнадцятьох) згортках з фольги, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну дорівнює 1,433 г;

2) у змиві з поверхні наданого на дослідження дзеркала міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,0011 г;

3) у змивах з поверхонь наданих на дослідження картки «ПриватБанк» НОМЕР_1 та електронних ваг сірого кольору міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,0003 г та 0,0003 г відповідно;

4) у змиві з поверхні наданого на дослідження згортка із грошової купюри номіналом одна гривня «УТ2844906» наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (в межах чутливості використаних методів дослідження) не виявлено.

Згідно зі Списком № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 (з подальшими змінами), амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок від 07.12.2017 року стосовно ОСОБА_2 скасувати та закрити кримінальну справу за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме, у зв»язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок від 07.12.2017 року є незаконним та необґрунтованим у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме, при наявності підстав для закриття судом кримінального провадження його не було закрито. Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. У вироку та матеріалах кримінального провадження № 12017110160000124 відкритого 20.05.2017 року наявні докази, які мають істотне значення для висновків суду, але суд не взяв їх до уваги та не взяв до уваги твердження захисника щодо недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення ЄРДР.

Вказує, що суть порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції полягає в тому, що ОСОБА_2 притягується до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженню до якого немає ніякого відношення. Дане провадження відкрите 20.05.2017 року, тобто відкрито ще за 10 діб до скоєного обвинуваченим 29.05.2017 року правопорушення, що йому інкримінується.

Вказує і те, що до даного часу відносно ОСОБА_2 по факту незаконного придбання 29.05.2017 року та зберігання наркотичних засобів без змети збуту, які у нього були виявлені працівниками поліції 29.05.2017 року не відкрито кримінальне провадження, що суперечить вимогам ст. 214 КПК України та Положенню про порядок ведення ЄРДР. Тобто працівники поліції зобов'язані були після самостійного виявлення вказаного правопорушення, ці відомості внести до ЄРДР та присвоїти новий номер. І тільки після цього, з метою доказування вини ОСОБА_2, вже проводити досудове слідство по факту скоєного ним правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який подану апеляційну скаргу підтримав, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Пунктом третім ч.1 ст. 409 КПК України визначено те, що наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Частиною першою ст. 412 КПК України визначене поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. За змістом цієї норми закону істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлено, що в ході досудового розслідування були допущені порушення вимог КПК України, які перешкоджали провадженню у суді першої інстанції та ухваленню законного і обґрунтованого судового рішення.

Так, ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Відповідно до пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2 29.05.2017 року в денну пору доби в парку, що знаходиться в сел. Володарка Київської області знайшов коробку з під цигарок, у якій знаходились 18 згортків із фольги, в яких перебувала порошкоподібна речовина, як було встановлено пізніше, психотропна речовина - амфетамін вагою 1,433 г. Цю психотропну речовину ОСОБА_2 незаконно присвоїв, переніс до свого місця проживання, де незаконно зберігав без мети збуту до моменту виявлення її працівниками поліції. Тобто, відповідно до пред'явленого обвинувачення злочин, за який його притягають до відповідальності ОСОБА_2 вчинив саме 29.05.2017 року.

Відповідно до ч.2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч.3 ст.214 КПК України). Обов'язок слідчого чи прокурора щодо внесення відомостей до ЄРДР про вчинений злочин визначений у ч.1 ст. 214 КПК України. Аналіз цієї норми закону дає підстави стверджувати, що відомості про злочин вносяться до ЄРДР саме після вчинення злочину, на будь-якій стадії його вчинення. Враховуючи ці норми закону, та зважаючи на те, що відповідно до встановлених обставин вчинення злочину та сформульованого обвинувачення ОСОБА_2 вчинив закінчений злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України саме 29.05.2017 року, то відомості до ЄРДР про цей злочин повинні бути внесені не раніше ніж 29.05.2017 року. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей про внесення до ЄРДР даних щодо вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, вчиненого ОСОБА_2 29.05.2017 року. Натомість, у матеріалах кримінального провадження знаходиться витяг із ЄРДР про внесення до ЄРДР відомостей про злочин, які були внесені 20.05.2017 року із правовою кваліфікацією за ч.1 ст. 309 КК України про вчинення злочину жителем Володарського району на прізвисько «Гарбуз». Колегія суддів вважає, що відомості, які містяться в цьому витязі, неможливо ототожнювати із злочином, вчиненим ОСОБА_2 29.05.2017 року, оскільки вони вносились набагато раніше від дійсного часу вчинення обвинуваченим злочину, який зазначений у обвинувальному акті. Окрім того, ні обвинувальний акт, ні інші матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про злочинну діяльність ОСОБА_2 в період часу до 29.05.2017 року. Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять даних, які би доводили те, що житель Володарського району на прізвисько «Гарбуз» та обвинувачений ОСОБА_2 є однією особою.

Наведене вказує на те, що досудове розслідування за фактом вчинення ОСОБА_2 29.05.2017 року злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України було розпочате та здійснювалось без внесення відомостей про цей злочин до ЄРДР, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На це порушення закону суд першої інстанції уваги не звернув і засудив ОСОБА_2 за пред'явленим обвинуваченням. Поряд із цим, наявність зазначеного вище істотного порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України та ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що ОСОБА_2 в ході досудового розслідування було пред'явлене не у повній мірі конкретне обвинувачення. Так, із пред'явленого обвинувачення не можливо зробити однозначний висновок про те, із якою метою ОСОБА_2 29.05.2017 року пішов до парку, де ним були виявлена речовина, яка в подальшому виявилась амфетаміном, за яких обставин ця речовина ОСОБА_2 була виявлена (конкретне місце знаходження картонної коробки із-під цигарок, факт приховування цієї коробки, тощо). У пред'явленому обвинуваченні органом досудового слідства неодноразово при описуванні дій ОСОБА_2 робиться посилання на «нарковмісну речовину» та «наркотичний засіб», хоча відповідно до висновку експерта речовина, яка була виявлена у ОСОБА_2, є психотропною речовиною - амфетаміном. При цьому поза увагою органу досудового слідства залишилось те, що наркотичні засоби та психотропні речовини є різними предметами злочинних посягань і обожнювати їх не можливо, а їх ототожнення вказує на не конкретність пред'явленого обвинувачення.

Із матеріалів даного кримінального провадження не можливо зробити висновок і про те, чи знайшов своє кримінально-правове відображення факт викидування чи приховування у зазначеному вище парку невідомою особою коробки із психотропною речовиною - амфетаміном.

Пред'явлення не конкретного обвинувачення вказує на порушення гарантованого ст. 20 КПК України права обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування вироку.

За наявності зазначених вище порушень вимог кримінального процесуального закону, які колегією суддів визнаються істотними, вирок Володарського районного суду від 07.12.2017 року щодо ОСОБА_2 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у ході якого необхідно врахувати наведене, вчинити передбачених законом дій, направлених на усунення зазначених вище порушень закону, ухвалити у кримінальному провадженні законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника Іжака Олександра Івановича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді