ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 160/722/21
адміністративне провадження № К/9901/44619/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заборгованості та поновлення на посаді, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, прийняте у складі судді Віхрової В.С., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Прокопчук Т.С. (головуючий), Кругового О.О. , Шлай А.В.,
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс генерального прокурора, в якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 3 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1077к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.12.2020 року і по день винесення рішення суду;
1.5. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000,00 грн.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Другою кадровою комісією протиправно прийняте рішення № 3 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, що мало наслідком видання керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу № 1077к від 24.12.2020 року про звільнення позивача з посади. Позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а також на те, що вона є особою, яка призначена за результатами добору на посаду прокурора відповідно до п. 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, оскільки пройшла усі етапи добору як особа, яка не займала посаду прокурора на день набрання чинності Законом №113-ІХ. У зв`язку з викладеним позивач не повинна була проходити атестацію, передбачену Законом №113-ІХ.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що вибір позивачем процедури переводу до Жовтоводської окружної прокуратури шляхом проходження атестації був добровільним, позивачем свідомо обрано відповідну процедуру, скарги щодо відсутності обов`язку проходження атестації під час її проведення нею не подавалось. При цьому, п.20 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ, який передбачає право прокурорів взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, почав діяти з 15.03.2021, в той час як позивач подала заяву про проходження атестації до набрання чинності цим пунктом 8.10.2019, що не підтверджує право позивача на застосування вимог ст. 27 Закону України "Про прокуратуру".
4.1. При цьому суди зазначили, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням кадрової комісії № 3 від 23.11.2020 року, у зв`язку з цим позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування, на некоректну роботу програмного забезпечення під час складання іспиту та спірність відповідей на поставлені запитання , що вплинуло на результат тестування, позивачем не складалися та не подавалися, а тому відсутні підстави для визнання рішення про неуспішне проходження атестації протиправним з наведених позивачем причин, оскільки не підтверджуються належними доказами, фактично є припущеннями позивача.
4.2. Суди також зазначили, що спеціальними нормами Закону № 113-IX для врегулювання спірних правовідносин не встановлено заборони щодо звільнення позивача під час перебування на лікарняному, а тому перебування позивача на лікарняному через тимчасову непрацездатність з 29.12.2020 по 01.01.2021 після видання оспорюваного наказу не є перешкодою для її звільнення з посади прокурора відповідно до п. 9 ч.1 статті 51 Закону № 1697-VII.
ІІІ. Касаційне оскарження
5. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
6. Ухвалою від 20 грудня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, встановленої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
7. З цього приводу автор касаційної скарги зазначила, що немає висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ в частині звільнення осіб, які на день набрання чинності Закону №113-ІХ не займали посад у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Сервіси для юристів