ВС ККС висловився щодо значення “невиконання чи неналежне виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення” (склад злочину передбаченого ч.1 ст.140 КК України) (ВС ККС, № 712/12532/14-к

У розглядуваній справі, вироком районного суду - лікаря-анестезіолога і лікаря-онколога було визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 1 статті 140 Кримінального кодексу України (за текстом також – КК України). Осіб засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки, але звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Матеріалами справи встановлено, що лікар-анестезіолог, перебуваючи на чергуванні, під час проведення планового оперативного втручання в організм пацієнта, маючи всі можливості, знехтував виконанням своїх професійних обов`язків (п. «а» ст. 78 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» та п. 3.7 посадової інструкції лікаря-анестезіолога), що виразилось у недбалому та несумлінному ставленні до них, а саме: допустив ін`єкційне введення в організм пацієнтки – при цьому - невстановленою особою з числа працівників вказаного медичного закладу - медичного препарату «Лідокаїн», що спричинило тяжкі наслідки для хворої у виді смерті останньої.

Лікарю-онкологу, в свою чергу, інкриміновано цю статтю оскільки він, лікуючи пацієнтку, також неналежно виконав свої професійні обов`язки (свою посадову інструкцію, той же п. «а» ст. 78 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» та наказ МОЗ України «Про заходи подальшого поліпшення і розвитку онкологічної допомоги населенню» від 30 грудня 1992 року № 208) що виразилось у недбалому та несумлінному ставленні до них, а саме: неналежно діагностував хворобу у пацієнтки і провів оперативне втручання, що спричинило тяжкі наслідки для хворої у виді смерті останньої.

Суд апеляційної інстанції залишив вирок без змін. Засудженим лікарем-онкологом та захисником лікаря-анестезіолога були подані касаційні скарги.

Отже, у цій справі ВС ККС встановив наступне:

- ч.1 ст. 140 КК України характеризується такими ознаками: 1) діянням у вигляді невиконання чи неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення; 2) тяжкими наслідками для хворого; 3) причиновим зв`язком між вказаними діянням та наслідками.

- невиконання професійних обов`язків полягає у тому , що медичний працівник не вчиняє ті дії, які він в силу виконуваної роботи зобов`язаний був учинити.

- неналежне виконання професійних обов`язків полягає у тому, що медичний працівник виконує свої обов`язки не у повному обсязі, недбало, поверхнево, не так, як цього вимагають інтереси його професійної діяльності.

- диспозиція ч.1 ст.140 КК України має бланкетний характер, у кожному конкретному випадку має встановлюватися, які саме професійні обов`язки покладалися на винну особу і які з цих обов`язків не виконанні взагалі або виконані неналежним чином, а також вимоги яких конкретно нормативних актів порушено винним.

- із суб`єктивної сторони ч.1 ст.140 КК України характеризується необережною формою вини до тяжких наслідків для хворого.

Щодо лікаря-анестезіолога всі доводи касаційної скарги були відхилені, а ухвала апеляції щодо лікаря-онколога – була скасована з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки ВС ККС не встановив причиного зв’язку.

Аналізуйте судовий акт: Замах на вбивство повинен бути з конкретизованим умислом, інакше інша кваліфікація, наприклад умисне тяжке тілесне ушкодження (ВС /ККС у справі № 164/1826/17 від 13 лютого 2020р.);

Особа, яка спровокувала насильство не може перебувати у стані необхідної оборони (ВС/ККС у справі № 748/1226/18 від 12.05.2020р.);

Дії особи, спрямовані на протидію невиправданому і надмірному насильству з боку поліцейського, не можуть кваліфікуватися як опір працівнику правоохоронного органу (ВС/ККС у справі № 444/2115/17 від 20.10.2020);

Якщо потерпілий загинув безпосередньо не від удару, а від падіння внаслідок удару, то злочин слід кваліфікувати як вбивство через необережність, а не як тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть (ВС/ККС, № 750/3256/17 від 15.08.2019р.) .

Постанова

іменем України

20 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 712/12532/14-к

провадження № 51-6099 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Щепоткіної В. В.,

суддів Кишакевича Л. Ю., Остапука В. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Ткаченка М. С.,

прокурора Сингаївської А. О.,

потерпілої ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_2 та захисника Чубина О. М., котрий діє в інтересах засудженого ОСОБА_3 , на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 січня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014250000000385, № 12012250040000337, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Луганськ, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Черкаси, проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 січня 2020 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 1 ст. 140 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 ККОСОБА_3 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 140 ККу зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 140 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 ККОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 140 ККу зв`язку із закінченням строків давності.

Прийнято рішення про цивільний позов. Стягнуто з ОСОБА_3 і ОСОБА_2 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_1 100 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_3 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії КЗ «Черкаський обласний онкологічний диспансер», що на вул. Менделєєва, 7 у м. Черкаси, 13 січня 2011 року, перебуваючи на чергуванні як лікар-анестезіолог з 9:15 по 12:15 під час проведення планового оперативного втручання в організм ОСОБА_4 , котра з 29 грудня 2010 року перебувала на стаціонарному лікуванні в онкогінекологічному відділенні Черкаського обласного онкологічного диспансеру з діагнозом «Кістома яєчника, асцит, метастази в кістки», та з 12:15 по 14:00 після переведення ОСОБА_4 до палати інтенсивної терапії відділення анестезіології та інтенсивної терапії, всупереч п. «а» ст. 78 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року, маючи всі можливості здійснювати ретельний нагляд за станом життєво важливих функцій організму хворої в післяопераційному періоді до їх відновлення і стабілізації, під час проведення реанімаційних заходів ОСОБА_4 , та в порушення вимог п. 3.7 посадової інструкції лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії комунального закладу «Черкаський обласний онкологічний диспансер», знехтував виконанням своїх професійних обов`язків, що виразилось у недбалому та несумлінному ставленні до них, а саме: допустив ін`єкційне введення в організм ОСОБА_4 невстановленою особою з числа працівників вказаного медичного закладу медичного препарату «Лідокаїн», що спричинило тяжкі наслідки для хворої у виді смерті останньої.

Цим же вироком визнано винуватим ОСОБА_2 у тому, що він, працюючи на посаді лікаря-онколога гінеколога онкогінекологічного центру КЗ «Черкаський обласний онкологічний диспансер» ЧОР, що на вул. Менделєєва, 7 у м. Черкаси, 29 грудня 2010 року, будучи лікуючим лікарем ОСОБА_4 , встановивши останній клінічний діагноз «Асцит. Плеврит Suspitio Neo ovarii 1A. Supitio Neo Ventricuis 1A. MTS», в порушення вимог посадової інструкції лікаря-гінеколога-онколога онкологічного центру, п. «а» ст. 78 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року та наказу МОЗ України «Про заходи подальшого поліпшення і розвитку онкологічної допомоги населенню» від 30 грудня 1992 року № 208, неналежно виконав свої професійні обов`язки, що виразилось у недбалому та несумлінному ставленні до них, а саме: неналежно діагностував хворобу у ОСОБА_4 і провів оперативне втручання, що спричинило тяжкі наслідки для хворої у виді смерті останньої.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України(далі - КПК). Вказує, що відсутній причинно-наслідковий зв`язок між проведеним ним лікуванням ОСОБА_4 та смертю потерпілої, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 140 КК. У порушення приписів ст. 374 КПКвирок суду не містить формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 140 КК, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини, мотивів та наслідків злочину. В порушення вимог статей 404 419 КПКапеляційний суд належним чином не перевірив всіх доводів апеляційної скарги сторони захисту, безпідставно залишив без задоволення клопотання захисника про повторне дослідження письмових документів і допит свідків, та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни. Вважає, що за наявності підстав для закриття кримінального провадження апеляційним судом його не було закрито, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

У касаційній скарзі захисник Чубин О. М., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, просить судові рішення щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. На його думку, без належної уваги суду залишилися обставини справи, які свідчать про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Крім того, посилається на суворість призначеного ОСОБА_3 покарання. Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПКвідповідних доводів сторони захисту не перевірив та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Потерпіла ОСОБА_1 подала письмові запереченнях на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 , в яких вказала на необґрунтованість його доводів.

У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_1 заперечила проти задоволення касаційних скарг захисника Чубина О. М. та засудженого ОСОБА_2 .

Прокурор Сингаївська А. О. заперечила проти задоволення касаційних скарг, просила судові рішення щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 залишили без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника Чубина О. М., котрий діє в інтересах засудженого ОСОБА_3 , апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції правильно встановити фактичні обставини кримінального провадження та дати юридичну оцінку вчиненому його підзахисним ОСОБА_3 .

За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 140 ККкваліфіковані вірно.

Так, з об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 140 КК, характеризується такими ознаками: 1) діянням у вигляді невиконання чи неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення; 2) тяжкими наслідками для хворого; 3) причиновим зв`язком між вказаними діянням та наслідками. Невиконання професійних обов`язків означає , що медичний працівник не вчиняє ті дії, які він в силу виконуваної роботи зобов`язаний був учинити. Неналежне виконання професійних обов`язків має місце у разі, коли медичний працівник виконує свої обов`язки не у повному обсязі, недбало, поверхнево, не так, як цього вимагають інтереси його професійної діяльності.

Оскільки диспозиція ч. 1 ст. 140 ККмає бланкетний характер, у кожному конкретному випадку має встановлюватися, які саме професійні обов`язки покладалися на винну особу і які з цих обов`язків не виконанні взагалі або виконані неналежним чином, а також вимоги яких конкретно нормативних актів порушено винним. Із суб`єктивної сторони злочин характеризується необережною формою вини до тяжких наслідків для хворого.

У цій справі, як убачається з її матеріалів, установлено і не заперечується в касаційній скарзі, що ОСОБА_3 , працюючи на посаді лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії КЗ «Черкаський обласний онкологічний диспансер», 13 січня 2011 року перебував на чергуванні як лікар-анестезіолог під час проведення планового оперативного втручання в організм ОСОБА_4 з 9:15 по 12:15 та після переведення її до палати інтенсивної терапії відділення анестезіології та інтенсивної терапії з 12:15 по 14:00.

Відповідно до вимог п. 3.7 посадової інструкції лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії комунального закладу «Черкаський обласний онкологічний диспансер» ОСОБА_3 , як лікар-анестезіолог, повинен був здійснювати контроль за своєчасним виконанням своїх обов`язків, ретельний нагляд за станом життєво важливих функцій організму під час операції (знеболення) і післяопераційному періоді до їх відновлення і стабілізації та своєчасно проводити корекцію інтенсивної терапії.

Однак ОСОБА_3 знехтував виконанням своїх професійних обов`язків, що виразилось у недбалому та несумлінному ставленні до них, а саме: не здійснив ретельний нагляд за станом життєво важливих функцій організму ОСОБА_4 до їх стабілізації у післяопераційний період і допустив ін`єкційне введення в організм хворої невстановленою особою з числа працівників вказаного медичного закладу медичного препарату «Лідокаїн», що спричинило тяжкі наслідки для хворої у виді смерті останньої, що була констатована о 14:00.

Усупереч твердженням захисника в касаційній скарзі, апеляційний суд, переглянувши вирок щодо ОСОБА_3 , погодився з висновком суду першої інстанції, що зібрані у кримінальному проваджені фактичні дані, в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_3 .

Такий висновок достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, отриманих в порядку, визначеному КПК, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а саме: показаннях потерпілої ОСОБА_1 , свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , експертів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , даних висновків судових експертиз, протоколів слідчих дій та інших письмових доказів, які у своїй сукупності отримали належну оцінку суду з точки зору допустимості, а у сукупності - з точки зору достатності, є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Переконливих доводів, які би свідчили про протилежне та про істотне порушення судом приписів ст. 94 цього Кодексу, захисник не навів.

Неналежне виконання засудженим своїх професійних обов`язків підтверджується показаннями експертів та висновками судово-медичних експертиз, згідно з якими причиною смерті ОСОБА_4 є гостре отруєння «Лідокаїном», який було введено до організму останньої ін`єкційно, в період часу, що обліковується хвилинами-десятками хвилин до настання смерті.

З огляду на викладене, посилання в касаційній скарзі на те, що ОСОБА_3 належно виконав свої професійні обов`язки та його дії не перебувають у причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_4 , не можна визнати прийнятними.

Крім того, доводи сторони захисту про необґрунтованість засудження ОСОБА_3 , які є аналогічним доводам касаційної скарги захисника, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, який належним чином перевірив їх і вмотивовано відхилив із посиланням на конкретні докази, що містяться у кримінальному проваджені, зазначивши відповідні підстави, на яких відмовив у задоволенні апеляційної скарги, поданої в інтересах ОСОБА_3 , та з якими погоджується й суд касаційної інстанції, і не вбачає підстав для закриття кримінального провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Зміст ухвали апеляційного суду у цій частині не суперечить ст. 419 КПК.

Доводи захисника Чубина О. М. щодо невідповідності призначеного ОСОБА_3 судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість є безпідставними. Призначене судом ОСОБА_3 покарання за ч. 1 ст. 140 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки відповідає вимогам статей 50 65 КК, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Підстав вважати його явно несправедливим через суворість, про що захисник порушив питання у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає. Крім того, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 ККОСОБА_3 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 140 ККу зв`язку із закінченням строків давності.

Разом з тим, без належної уваги суду апеляційної інстанції залишилися доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які є аналогічними доводам касаційної скарги засудженого, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного, на думку ОСОБА_2 , засудження його за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК.

За матеріалами справи, в апеляційних скаргах ОСОБА_2 та його захисник стверджували, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад інкримінованого йому злочину, наголошували на відсутності причинно-наслідкового зв`язку між проведеним ним лікуванням ОСОБА_4 та смертю потерпілої. Крім того, звертали увагу на неповноту судового розгляду в суді першої інстанції. Також просили апеляційний суд дослідити ряд доказів, скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Однак, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПКвсіх доводів ретельно не перевірив і вичерпних відповідей на них не дав.

Зокрема, неперевіреними залишилися доводи апеляційних скарг щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК.

Як вже зазначалося раніше, за диспозицією ч. 1 ст. 140 ККобов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного злочину, окрім діяння у вигляді невиконання чи неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення та тяжких наслідків для хворого, також є наявність причинного зв`язку між такими діянням та наслідками. У випадку коли тяжкі наслідки для хворого не пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням медичним працівником своїх професійних обов`язків, а настали внаслідок інших обставин, відповідальність за ст. 140 ККвиключається.

Відповідно до зазначеного у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, будучи лікуючим лікарем ОСОБА_4 , неналежно виконав свої професійні обов`язки, що виразилось у недбалому та несумлінному ставленні до них, а саме: неналежно діагностував хворобу в ОСОБА_4 і провів оперативне втручання, що спричинило тяжкі наслідки для хворої у виді смерті останньої.

Разом з тим, за встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, які підтверджуються відповідними доказами, зокрема, показаннями експертів та висновками судово-медичних експертиз, причиною смерті ОСОБА_4 є гостре отруєння медичним препаратом «Лідокаїн». Однак у вироку не наведений причиновий зв`язок між діагностуванням ОСОБА_2 хвороби у ОСОБА_4 і проведенням ним оперативного втручання та причиною смерті потерпілої. Відтак висновок місцевого суду про наявність у діянні ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК, зроблений без ретельного аналізу зібраних у справі доказів. При цьому за вироком суду щодо ОСОБА_3 у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, такий причиновий зв`язок наявний між діянням ОСОБА_3 та тяжкими наслідками, що настали, у виді смерті хворої ОСОБА_4 .

Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який переглянувши вирок щодо ОСОБА_2 , формально зазначив в ухвалі про відсутність відповідних порушень, при цьому свого висновку не мотивував, не вказав в ухвалі чим спростовуються такі доводи та не обґрунтував свого рішення про відмову у задоволенні апеляційних скарг ОСОБА_2 і його захисника.

Враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 , відповідні доводи сторони захисту потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в апеляційних скаргах ОСОБА_2 та його захисник заявляли клопотання про допит свідків, котрі є медичними працівниками, та дослідження письмових документів для підтвердження показів ОСОБА_2 про його непричетність до смерті потерпілої.

Виходячи з визначених у ст. 2 КПКзавдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі провести судове слідство в необхідному обсязі за правилами ст. 404 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте суд апеляційної інстанції, усупереч цим вимогам закону, безпідставно відмовив у задоволенні такого клопотання, залишивши без належної уваги обґрунтування сторони захисту щодо необхідності допиту свідків та дослідження письмових документів.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст. 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПКє істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості перевірити правильність застосування щодо ОСОБА_2 положень ч. 1 ст. 140 КК.

З огляду на викладене, касаційна скарга захисника Чубина О. М. в інтересах засудженого ОСОБА_3 не підлягає задоволенню, касаційна скарга засудженого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_2 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, за необхідності дослідити докази в порядку ст. 404 КПКта постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Чубина О. М. залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Судове рішення щодо ОСОБА_3 залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

В. В. Щепоткіна Л. Ю. Кишакевич В. І. Остапук