Постанова

Іменем України

28 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 755/14564/18

провадження № 61-2029св21

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Фаловської І. М. (суддя-доповідач),

суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Мартєва С. Ю., Стрільчука В. А.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - Київський обласний центр зайнятості,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року у складі судді Чех Н. А. та постанову Київського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року у складі колегії суддів: Кирилюк Г. М., Рейнарт І. М., Семенюк Т. А.,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Київського обласного центру зайнятості про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі.

Позовна заява мотивована тим, що з 16 березня 2015 року ОСОБА_1 працювала на посаді провідного юрисконсульта юридичного відділу Київського обласного центру зайнятості.

Наказом Київського обласного центру зайнятості від 26 квітня 2018 року № 186-к затверджено зміни до штатного розпису на 2018 рік та з 26 квітня 2018 року виведено юридичний відділ в кількості шести штатних одиниць, серед яких чотири одиниці провідного юрисконсульта, та введено з 26 квітня 2018 року юридично-договірний відділ у кількості восьми одиниць, серед яких три одиниці провідного юрисконсульта.

Попередженням про зміни в організації виробництва і праці, підписаного директором Київського обласного центру зайнятості, ОСОБА_1 за два місяці повідомленопро наступне вивільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Наказом Київського обласного центру зайнятості від 27 серпня 2018 року її звільнено з посади провідного юрисконсульта юридичного відділу у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Позивач зазначала, що в новому юридично-договірному відділі було зменшено посаду провідного юрисконсульта на одну штатну одиницю та введено дві нові посади: завідувач сектору та провідний інженер з договірної роботи.

Проте їй не було запропоновано посаду в новому юридично-договірному відділі, враховуючи ту обставину, що вона обіймала посаду провідного юрисконсульта в юридичному відділі.

Натомість їй запропоновано лише одну посаду - провідного юрисконсульта Славутицького міського центру зайнятості.

Однак відповідач не взяв до уваги, що запропонована робота знаходиться на великій відстані від місця її проживання, а також, що вона є особою з інвалідністю І групи загального захворювання по зору. Крім того, вона проживає разом з тяжкохворою матір'ю та є єдиною особою в сім'ї з самостійним заробітком, що згідно зі статтею 42 КЗпП України надавало їй перевагу в залишенні на роботі.

Вказувала, що при її звільненні порушено положення частини 2 статті 49-2 КЗпП України, оскільки не враховано переважне право на залишення її на роботі.

У 2018 році позивач вдруге проходила спеціалізовану нейроофтальмологічну медико-соціальну експертну комісію, за результатами якої призначено Індивідуальну програму реабілітації інваліда від 24 травня 2018 року № 65, в якій зазначено, що вона потребує трудової реабілітації у відповідно створених умовах, які виключають ризики для її здоров'я.

Відповідно до статті 23 Закону України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" індивідуальна програма реабілітації особи з інвалідністю є обов'язковою для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними установами, підприємствами, установами, організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, дитина з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просила визнати незаконним та скасувати наказ від 27 серпня 2019 року № 418-к про звільнення її з посади провідного юрисконсульта юридичного відділу Київського обласного центру зайнятості та поновити на вказаній посаді.

Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх прийняття

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог чинного трудового законодавства. Позивача своєчасно попереджено про наступне вивільнення. При цьому їй пропонувалися вакантні посади, які були на підприємстві як на час попередження про майбутнє вивільнення, так і з? явилися в період проведення процедури вивільнення працівників, від яких ОСОБА_1 відмовилась.

Доказів того, що відповідач мав інші вакантні посади, які можливо було б запропонувати ОСОБА_1, суду не надано.

Посилання позивача на те, що відповідачем порушено положення Закону України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні", Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Украіні", що впливало на її продуктивність праці, не знайшли свого підтвердження в суді.

Судом не встановлено наявність переваг на залишення на роботі ОСОБА_1.

Постановою Київського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року апеляційну скарг представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 залишено без задоволення. Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим. Суд першої інстанції правильно визначився із характером спірних правовідносин, нормами матеріального та процесуального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, належним чином встановив обставини справи, внаслідок чого дійшов правильного висновку про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що повноваження щодо призначення та визначення обсягу необхідної кваліфікації працівника на ту чи іншу посаду належить власнику або уповноваженому ним органу.

Позивач не довела своє переважне право на залишення на роботі з огляду на її більш високу кваліфікацію та продуктивність праці перед працівниками, які обіймали ідентичні посади провідного юрисконсульта.

Врахування відповідачем морально-психологічного клімату в колективі при вирішенні питання надання переваги при залишенні працівника на роботі не є свідченням дискримінації, а дисциплінованість працівника повинна враховуватися при дослідженні продуктивності праці, оскільки психологічний клімат в колективі - це умови, які сприяють або перешкоджають продуктивності спільної праці колективу та професійному розвитку окремого працівника.

Установивши, що рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 10 липня 2019 року у справі № 755/11661/18 визнано незаконним наказ від 18 травня 2018 року № 232/к про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, апеляційний суд дійшов висновку, що вказана обставина не є доказом більш високої продуктивності праці ОСОБА_1 перед іншими працівниками.

Матеріали справи також не містять належних та достатніх доказів на підтвердження того, що неможливість виконання позивачем своїх трудових обов'язків в робочий час викликана неможливістю озвучення сайтів, що містять необхідну для роботи інформацію.

Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Як на підставу касаційного оскарження судових рішень заявник посилається на пункт 3 частини 2 статті 389 ЦПК України.

Зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у спірних правовідносинах, зокрема щодо звільнення працівника, який є особою з інвалідністю, на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Касаційна скарга мотивована тим, що відповідачем не дотримано гарантій визначених статтею 42 КЗпП України, зокрема щодо переважного права на залишення на роботі працівників з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, а також осіб, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Судами попередніх інстанцій допущено порушення статті 27 Конвенції про права осіб з інвалідністю, ратифікованої Законом України "Про ратифікацію Конвенції про права осіб з інвалідністю і Факультативного протоколу до неї" від 16 грудня 2009 року № 1767-VI, та статті 23 Закону України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні", та не взято до уваги, що ОСОБА_1 заборонено працевлаштування не у місті її проживання, а пропозиція відповідача щодо зайняття вакантної посади у Славутицькому міському центрі зайнятості є необґрунтованою та незаконною.

Суди не надали належної оцінки наявності у ОСОБА_1 особливих потреб, які свідчать про необхідність створення їй особливих умов праці, з огляду на відсутність у неї зору та необхідності озвучувати тексти.

Також поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося те, що на момент попередження позивача про її наступне вивільнення у відповідача були наявні вакансії, які могли бути запропоновані ОСОБА_1 за її кваліфікацією, проте останню про наявність таких вакансій не повідомляли.

Згідно з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 16 січня 2018 року у справі № 452/832/16, тимчасова посада на період відпустки по догляду за дитиною не є вакантною в розумінні КЗпП України.

Запропонована відповідачем вакантна посада у ПрАТ "АК "Київводоканал" не відповідає кваліфікації ОСОБА_1, оскільки є посадою прибиральниці.

Крім того суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки тому, що під час вирішення відповідачем питання щодо переважного права залишення на роботі ним враховувався морально-психологічний клімат в колективі, що свідчить про дискримінацію щодо ОСОБА_1, яка є особою з інвалідністю І групи загального захворювання по зору.

У березні 2021 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив від Київського обласного центру зайнятості, в якому останнє просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року - залишити без змін.

Провадження у суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 02 березня 2021 року відкрито касаційне провадження у даній справі і витребувано цивільну справу.

У березні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21 квітня 2021 року справу призначено до розгляду.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Суди встановили, що ОСОБА_1 є особою з інвалідністю І групи загального захворювання по зору довічно, що підтверджується пенсійним посвідченням, виданим Пенсійним фондом України 21 вересня 2010 року (а. с. 10, т. 1).

Згідно з дипломом магістра, виданим Відкритим міжнародним університетом розвитку людини "Україна" 20 лютого 2012 року, ОСОБА_1 закінчила у 2012 році Вищий навчальний заклад "Відкритий міжнародний університет розвитку людини "Україна" і отримала повну вищу освіту за спеціальністю - правознавство та здобула кваліфікацію магістра з права (а. с. 15, т. 1).

Наказом директора Київського обласного центру зайнятості від 12 березня 2015 року № 117-к ОСОБА_1 призначено на посаду провідного юрисконсульта юридичного відділу Київського обласного центру зайнятості з 16 березня 2015 року (а. с. 25, т. 1).

На виконання наказів Державної служби зайнятості (Центрального апарату) від 27 жовтня 2016 року № 196 "Про реорганізацію базових центрів зайнятості у Київській області" та від 16 листопада 2016 року № 210 "Про внесення змін до наказу Державної служби зайнятості (Центрального апарату) від 27 жовтня 2016 року № 196" у Київському обласному центрі зайнятості було розпочато процедуру реорганізації 28 базових центрів зайнятості шляхом приєднання до Київського обласного центру зайнятості. В ході проведення заходів щодо реорганізації базових центрів зайнятості було прийнято рішення про створення юридично-договірного відділу із сектором договірної роботи замість існуючого юридичного відділу.

Наказом від 26 квітня 2018 року № 186-к "Про зміни в організації виробництва і праці в Київському обласному центрі зайнятості", у зв'язку з затвердженням Державною службою зайнятості (Центральним апаратом) 26 квітня 2018 року змін до штатного розпису на 2018 рік Київського обласного центру зайнятості, наказано провести наступні зміни в організації виробництва і праці:

1. Вивести з 26 квітня 2018 року в Київському обласному центрі зайнятості:

1.1. Юридичний відділ у кількості 6 штатних одиниць: начальник відділу (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 7 500 грн; заступник начальника відділу (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 7 275 грн; провідний юрисконсульт (4 штатні одиниці) з посадовим окладом 4 800 грн;

1.2. Посаду: провідний інспектор з питань застосування праці іноземців та осіб без громадянства сектору з питань застосування праці іноземців та осіб без громадянства (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 4 800 грн.

2. Ввести з 26 квітня 2018 року в Київському обласному центрі зайнятості:

2.1. Посаду: провідний інспектор з питань запобігання та виявлення корупції (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 4 800 грн;

2.2. Юридично-договірний відділ у кількості 8 штатних одиниць: начальник відділу (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 7 500 грн, заступник начальника відділу (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 7 275 грн; провідний юрисконсульт (3 штатні одиниці) з посадовим окладом 4 800 грн;

Сектор договірної роботи:

Завідувач сектору (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 5 400 грн; провідний інженер з договірної роботи (2 штатні одиниці) з посадовим окладом 4 800 грн.

2.2. Посаду: провідний документознавець відділу організаційної роботи та архівної справи (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 4 800 грн;

2.3. Посаду: провідний інженер з комп'ютерних систем відділу інформаційних систем (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 4 800 грн;

2.4. Посаду: провідний інспектор з питань працевлаштування іноземців сектору з питань застосування праці іноземців та осіб без громадянства (1 штатна одиниця) з посадовим окладом 4 800 грн.

3. Начальнику відділу по роботі з персоналом Абрамян М. П. провести заходи на підставі статті 49-2 КЗпП України щодо попередження під особистий підпис із зазначенням дати ознайомлення працівників, посади яких підлягають вивільненню, про наступне вивільнення за два місяці у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці Київського обласного центру зайнятості та запропонувати переведення на наявні вакантні посади. У разі відмови від запропонованої роботи звільнення здійснюється за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати згідно зі статтею 44 КЗпП України (а. с. 12-13, т. 1; а. с. 85, т. 3).

26 квітня 2018 року на засіданні комісії по працевлаштуванню Київської обласної служби зайнятості розглянуто кандидатури з числа працівників для укомплектування вакантних посад юридично-договірного відділу та сектору договірної роботи юридично-договірного відділу.

Вивчивши результати роботи працівників, освіту, наявність заохочень, відсутність дисциплінарних стягнень, дотримання Правил внутрішнього трудового розпорядку, Правил професійної етики та поведінки працівників, відсутність скарг на дії працівників щодо виконуваної роботи, дотримання строків і якості виконуваної роботи, ефективність використання робочого часу, вимоги до посад згідно з посадовими інструкціями філії, Комісія прийняла рішення рекомендувати директору Київського обласного центру зайнятості призначення на посади: начальника юридично-договірного відділу - Плисюк О. В. ; заступника начальника цього відділу - Гончар І. В. ; провідного юрисконсульта цього відділу - Кашинського В.

П., ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 (на період перебування ОСОБА_6 у соціальній відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) (а. с. 72-80, т. 1).

ОСОБА_1 не рекомендовано на зайняття жодної з посад, введених з 26 квітня 2018 року в Київському обласному центрі зайнятості.

За змістом Попередження про зміни в організації виробництва і праці відповідач попередив ОСОБА_1 про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці та в порядку працевлаштування запропонував їй вакантну посаду провідного юрисконсульта Славутицького міського центру зайнятості. Також попередив, що у разі відмови від запропонованої посади ОСОБА_1 буде звільнено згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з дати попередження (а. с. 93, т. 1).

Згідно з актом Київського обласного центру зайнятості від 27 квітня 2018 року ОСОБА_1 ознайомлено в усній формі з наказом від 26 квітня 2018 року № 186-к та Попередженням про зміни в організації виробництва і праці. Також в цьому акті зазначено, що засвідчити ознайомлення з наказом та попередженням особистим підписом ОСОБА_1 відмовилася. На її вимогу надано копії вказаних документів (а. с. 95, т. 1).

Наказом Київського обласного центру зайнятості від 18 травня 2018 року № 232/к ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та позбавлено місячної премії за травень 2018 року у зв'язку зсистематичним порушенням трудової дисципліни (а. с. 105, т. 1).

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 10 липня 2019 року у справі № 755/11661/18, яке набрало законної сили, визнано незаконним наказ Київського обласного центру зайнятості від 18 травня 2018 року № 232/к "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності".

22 червня 2018 року ОСОБА_1 запропоновано вакантну посаду провідного юрисконсульта юридично-договірного відділу Київського обласного центру зайнятості тимчасово на період соціальної відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_6 (а. с. 110, т.1).

Відповідно до листа-пропозиції та акта Київського обласного центру зайнятості, складеного 22 червня 2018 року начальником відділу по роботі з персоналом Абрамян М. П. в присутності провідного документознавця відділу організаційної роботи та архівної справи Москальчук В. В, провідного юрисконсульта юридично-договірного відділу ОСОБА_7,22 червня 2018 року о 15 год. 50 хв. ОСОБА_1 ознайомлено в усній формі з пропозицією вакантної посади провідного юрисконсульта юридично-договірного відділу Київського обласного центру зайнятості тимчасово на період соціальної відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_6.

Лист - пропозиція підписаний ОСОБА_1 (а. с. 111 т. 1).

Відповідно до Індивідуальної програми реабілітації від 24 травня 2018 року № 655 ОСОБА_1, яка є особою з інвалідністю І групи загального захворювання по зору, потребує трудової реабілітації у відповідно створених умовах, які виключають ризики для її здоров'я.

Такі умови передбачають можливість працювати за її фахом -юрисконсульт/юрист за місцем працевлаштування в пішій доступності від місця її проживання з графіком роботи ненормованого робочого дня та гнучкого робочого дня, з неповним обсягом роботи. Робоче місце повинно бути обладнано ксероксом, спеціалізованими програмами для незрячих людей, які дозволяють розпізнавати тексти печатних документів, озвучувати тексти документів та інформації в електронному вигляді (диктофони, сканери, плеєри для відтворення звуку тощо).

Індивідуальна програма реабілітації виключає можливість роботи в умовах, які протипоказані ОСОБА_1 за станом її здоров'я: недостатнє освітлення робочого місця (приміщення); надмірне зорове навантаження внаслідок довготривалої, безперервної роботи за комп'ютером; відсутність доступу свіжого повітря; наявність значного шуму під час роботи; працевлаштування за межами міста проживання ОСОБА_1.

Індивідуальна програма реабілітації дозволяє ОСОБА_1 працювати вдома та не виходити на роботу (робоче місце) у зв'язку із необхідністю відвідування лікаря, а також якщо наявні інші чинники, що можуть завдати шкоди здоров'ю, наприклад: ожеледиця, снігопад або внаслідок погіршення самопочуття (а. с. 17-22, т. 1).

На підставі наказу Київського обласного центру зайнятості від 27 серпня 2018 року № 418-к ОСОБА_1 звільнено з займаної посади у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України з 27 серпня 2018 року (а. с. 11, т. 1).

Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини 3 статті 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині 2 статті 389 ЦПК України.

Так, частиною 2 статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2,3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Згідно зі статтею 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені статтею 400 ЦПК України, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Згідно з частинами 1 , 2 та 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають.

Касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства.

Натомість Верховний Суд вважає, що правові підстави для відмови у задоволенні позову відсутні з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстави, зазначеній у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП України).

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини 1 статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Судами попередніх інстанцій установлено, що зміни в організації виробництва і праці в Київському обласному центрі зайнятості підтверджується наказом директора Київського обласного центру зайнятості від 26 квітня 2018 року № 186-к.

Згідно з частинами 2 та 3 статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених частинами 2 та 3 статті 49-2 КЗпП України.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15, та у постановах Верховного Суду: від 07 квітня 2021 року у справі № 946/6628/19 (провадження № 61-9503св20), від 21 квітня 2021 року у справі № 723/822/20 (провадження № 61-1357св21).

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем запропоновані позивачу всі вакансії, які відповідають спеціальності та стану її здоров'я, а підстав для застосування переважного права відповідно до статті 42 КЗпП України не встановлено.

Приписами частини 1 статті 172 КЗпП України визначено, що у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов'язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці.

Згідно з частиною 3 статті 17 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров'я перешкоджає виконанню професійних обов'язків, загрожує здоров'ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров'я осіб з інвалідністю.

Згідно з пунктом 1 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, це Положення визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Приписами статті 5 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" передбачено, що порядок та умови визначення потреб у зв'язку з інвалідністю встановлюються на підставі висновку медико-соціальної експертизи та з врахуванням здібностей до професійної і побутової діяльності особи з інвалідністю. Види і обсяги необхідного соціального захисту особи з інвалідністю надаються у вигляді індивідуальної програми медичної, соціально-трудової реабілітації і адаптації. Індивідуальна програма реабілітації є обов'язковою для виконання державними органами, підприємствами (об'єднаннями), установами і організаціями.

статті 5 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" передбачає, що з метою реалізації творчих і виробничих здібностей осіб з інвалідністю та з урахуванням індивідуальних програм реабілітації їм забезпечується право працювати на підприємствах, в установах, організаціях, а також займатися підприємницькою та іншою трудовою діяльністю, яка не заборонена законом.

Основні засади створення правових, соціально-економічних, організаційних умов для усунення або компенсації наслідків, спричинених стійким порушенням здоров'я, функціонування системи підтримання особами з інвалідністю фізичного, психічного, соціального благополуччя сприяння їм у досягненні соціальної та матеріальної незалежності визначені в Законі України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" індивідуальна програма реабілітації - комплекс оптимальних видів, форм, обсягів, термінів реабілітаційних заходів з визначенням порядку і місця їх проведення, спрямованих на відновлення та компенсацію порушених або втрачених функцій організму і здібностей конкретної особи до виконання видів діяльності, визначених у рекомендаціях медико-соціальної експертної комісії.

Згідно з частиною 3 статті 23 Закону України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" індивідуальна програма реабілітації особи з інвалідністю є обов'язковою для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними установами, підприємствами, установами, організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, дитина з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.

Згідно зі штатним розписом на 2018 рік, змін до штатного розпису на 2018 рік у Київському обласному центрі зайнятості затверджено 92 посади (а. с. 53, т. 1, а. с. 83-85, т. 1). За даними, які містяться в Інформації про працівників Київського обласного центру зайнятості, на час вивільнення ОСОБА_1 були наявні вакансії у відділі по роботі з персоналом, у відділі організації надання послуг роботодавцям, у відділі організаційної роботи та архівної справи, які були не укомплектовані (а. с. 86-100, т. 3).

Індивідуальна програма реабілітації інваліда від 24 травня 2018 року № 655 на момент вирішення питання про вивільнення ОСОБА_1 не містила положень щодо можливості позивача виконувати роботу лише юрисконсульта та неможливості виконувати нею будь-яку іншу роботу з вільних вакансій у вищезазначених відділах.

Вирішуючи спір суд першої інстанції не надав оцінки зазначеним доказам, не перевірив наявність у відповідача всіх вільних вакансій на час вивільнення позивача, не спростував доводи ОСОБА_1, що у відповідача були наявні вакансії, які могли також бути їй запропоновані з огляду її спеціальності та особливостей здоров'я, та які не перевірені роботодавцем на предмет неможливості їх зайняття позивачем, у зв'язку з чим дійшов передчасного висновку, що позивачу було запропоновано всі вакансії, які були вільні у відповідача.

Крім того позивач зазначала, що юридично-договірний відділ, за своєю природою, передбачає наявність у працівників цього відділу юридичної освіти, тому відповідач повинен був запропонувати також посади в новому юридично-договірному відділі, оскільки до звільнення вона обіймала посаду провідного юрисконсульта в юридичному відділі.

Однак суд не спростував зазначені доводи позивача та не навів мотивів, що гарантії, передбачені частиною 3 статті 49-2 КЗпП України, розповсюджуються не лише на вільні посади, які займав працівник до змін у виробництві і праці, а на всі вільні посади, які може займати працівник з урахуванням його спеціальності.

Розглядаючи спір, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_1 пропонувалися дві вакантні посади, а саме посада провідного юрисконсульта Славутицького міського центру зайнятості та посада провідного юрисконсульта юридично-договірного відділу Київського обласного центру зайнятості тимчасово на період соціальної відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_6, від зайняття яких позивач відмовилася.

Проте у постанові Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 452/832/16-ц (провадження № 61-976св17) викладено висновок, що тимчасова посада на період відпустки по догляду за дитиною не є вакантною у розумінні КЗпП України, тому така посада не може пропонуватися на виконання положення частини 3 статті 49-2 КЗпП України.

Від зазначеного висновку Верховний Суд не відступав.

Крім того, за змістом Індивідуальної програми реабілітації інваліда від 24 травня 2018 року № 655 ОСОБА_1 має можливість працювати за її фахом - юрисконсульт/юрист за місцем працевлаштування в пішій доступності від місця її проживання.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" індивідуальна програма реабілітації особи з інвалідністю є обов'язковою для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними закладами, підприємствами, установами, організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, дитина з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.

Тому пропозиція відповідача вивільнюваному працівнику, яка є особою з інвалідністю І групи загального захворювання по зору, посади юрисконсульта Славутицького міського центру зайнятості суперечить Індивідуальній програмі реабілітації інваліда від 24 травня 2018 року № 655, а пропозиція тимчасової посади на період відпустки по догляду за дитиною не відповідає вимогам трудового законодавства.

Отже висновки суду, що позивачу пропонувалася інша робота, не ґрунтуються на вимогах чинного трудового законодавства, оскільки посада провідного юрисконсульта Славутицького міського центру зайнятості перебуває на великій відстані від місця проживання ОСОБА_1, а запропонована їй тимчасова посада на період відпустки по догляду за дитиною не може пропонуватися працівнику при вивільненні його у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Також слід зазначити, що висновок суду про недоведеність позивачем наявності інших посад, крім запропонованих, а також пропонування їй посад, які не могли пропонуватися ОСОБА_1, є необґрунтованими, оскільки саме на роботодавця покладається обов'язок довести відсутність порушення вимог трудового законодавства при звільненні працівника.

Відповідно до частини 1 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Розглядаючи такі спори судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

У протоколі засідання комісії висновку по працевлаштуванню Київської обласної служби зайнятості від 26 квітня 2018 року зазначено, що враховуючи положення статті 42 КЗпП України та переважності права на залишення на роботі працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці комісією прийнято рішення не рекомендувати директору Київської обласної служби зайнятості призначення ОСОБА_1 на вільні посади, а запропонувати їй посаду юрисконсульта Славутицького міського центру зайнятості.

Поте такі висновки зроблено комісією без проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації всіх працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягали звільненню.

Натомість такий аналіз було зроблено лише щодо ОСОБА_1, у зв'язку з чим комісією не здійснено порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право інших працівників перед ОСОБА_1 на залишення на роботі.

Вирішуючи спір та оцінюючи як належний доказ висновки комісії по працевлаштуванню Київської обласної служби зайнятості, суд першої інстанції не звернув увагу, що такі висновки не є належним доказом, враховуючи особливість позивача як працівника, для якого створена індивідуальна програма реабілітації інвалідів, а при наданні переваги на залишення на роботі на підставі статті 42 КЗпП України, такі особливості підлягають врахуванню.

З відзиву на позовну заяву та інших письмових пояснень, поданих відповідачем для приєднання до матеріалів справи, вбачається, що відповідач в основному як на підставу для звільнення позивача надавав аргументи недобросовісного виконання позивачем своїх посадових обов'язків (недисциплінованість, грубість, невиконання завдань, спізнення на роботу тощо, доповідні записки безпосереднього керівника позивача, характеристика, пояснення працівників) та неможливість їх виконання в силу вад зору.

Разом з тим підставою звільнення позивача є пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, який передбачає не наявність порушення позивачем вимог трудового законодавства при виконанні своїх посадових обов'язків (неможливості їх виконання за станом здоров'я), а зміни в організації виробництва і праці, що підлягають обґрунтуванню іншими обставинами.

На зазначене не звернув увагу також апеляційний суд та дійшов передчасних висновків про залишення без змін рішення суду першої інстанції про відмову ОСОБА_1 в позові.

Таким чином рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам законності та обґрунтованості.

Рішення судів повинні бути належним чином мотивовані. Ступінь цього обов'язку може варіюватися залежно від характеру рішення, що повинно бути визначено у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії" від 09 грудня 1994 року (заява № 30544/96).

Усунути ці недоліки на стадії касаційного перегляду з урахуванням повноваження Верховного Суду та меж перегляду справи в касаційній інстанції (стаття 400 ЦПК України), коли необхідно встановлювати фактичні обставини та оцінювати докази, є неможливим.

Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не встановили правовідносини, які виникли між сторонами, не з'ясували фактичних обставин справи щодо заявлених вимог, то суд касаційної інстанції у силу своїх процесуальних повноважень не може ухвалити власне судове рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частин 3 , 4 статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Отже, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.

Висновки щодо судових витрат

Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, підстави для перерозподілу судових витрат, понесених сторонами у зв'язку з розглядом справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій відсутні.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий І. М. Фаловська

Судді В. М. Ігнатенко

С. О. Карпенко

С. Ю. Мартєв

В. А. Стрільчук